作者：臧云霄 隆天律師事務(wù)所副主任、律師、專利代理人

商品/服務(wù)是否類似的判斷一直是司法領(lǐng)域中爭論不休又各方都有理的難解問題。本文從商品/服務(wù)類似判斷的典型案例出發(fā)，探討司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在這個問題上的考慮原則和出發(fā)點(diǎn)。

一、 司法機(jī)關(guān)對商品/服務(wù)相同或類似判斷不同的案例

備受關(guān)注的“非誠勿擾”案侵害商標(biāo)權(quán)糾紛歷經(jīng)一審、二審和再審程序后終于塵埃落定。本案圍繞江蘇電視臺、珍愛網(wǎng)公司是否侵犯金阿歡的注冊商標(biāo)專用權(quán)爭議焦點(diǎn)的關(guān)鍵問題之一是涉案服務(wù)是否構(gòu)成類似。針對該問題，不同法院觀點(diǎn)明顯不同。一審法院認(rèn)為金阿歡涉案注冊商標(biāo)“非誠勿擾”所對應(yīng)的的服務(wù)屬于《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》第45類的“交友服務(wù)、婚姻介紹”，而江蘇電視臺的“非誠勿擾”所對應(yīng)的服務(wù)為第41類的“電視節(jié)目”；而且，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面綜合考察，江蘇電視臺的《非誠勿擾》電視節(jié)目雖然與婚戀交友有關(guān)，但終究是電視節(jié)目，相關(guān)公眾一般認(rèn)為兩者不存在特定聯(lián)系，不容易造成公眾混淆，兩者屬于不同類服務(wù)。二審法院認(rèn)為，金阿歡“非誠勿擾”核定服務(wù)為第45類的“交友服務(wù)、婚姻介紹所”等，根據(jù)江蘇電視臺《非誠勿擾》節(jié)目的簡介、宣傳等內(nèi)容，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等判定，江蘇電視臺提供征婚、相親、交友等服務(wù)，與金阿歡注冊商標(biāo)核定使用“交友服務(wù)、婚姻介紹”服務(wù)構(gòu)成相同。再審法院與一審法院結(jié)論相同，認(rèn)為判斷服務(wù)相同或類似不能僅看其題材或表現(xiàn)形式來簡單判定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)在商業(yè)流通中發(fā)揮識別作用的本質(zhì)，結(jié)合相關(guān)服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面情況并綜合相關(guān)公眾的一般認(rèn)識進(jìn)行綜合考量。該案反映了司法機(jī)關(guān)不同法院對于商品/服務(wù)類似判斷上主觀認(rèn)識差異。

二、 行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對商品/服務(wù)相同或類似判斷不同的案例

在商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)案件中，存在行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)判斷標(biāo)準(zhǔn)不同的很多案例。以第1763593號“稻花香”商標(biāo)爭議案為例。

本案爭議商標(biāo)是在第30類“3003-3004;3007;3009;3012”群組“八寶飯；方便米線；方便面；米粉；面粉制品；食用淀粉產(chǎn)品；糖；糖果”等商品上的“稻花香”商標(biāo)（注冊號：1763593），引證商標(biāo)是第30類“3011;3015”群組的“醬油；醋；豆制品”的“稻花香”商標(biāo)（注冊號：1293949）。爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)商標(biāo)文字構(gòu)成基本相同，僅存在字體的微小差異。商標(biāo)評審委員會認(rèn)為：“爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)核定使用的商品在生產(chǎn)、原料、用途等方面差別較大，在《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱《區(qū)分表》）中分屬不同類似群組，不屬于類似商品。

行政訴訟一審法院北京市第一中級人民法院商標(biāo)評審委員會決定。

行政訴訟二審法院北京高院認(rèn)為：“爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)核定使用的商品在現(xiàn)實(shí)生活中的關(guān)聯(lián)程度很高，將爭議商標(biāo)和引證商標(biāo)指定使用于關(guān)聯(lián)程度很高的商品上，一般消費(fèi)者在隔離狀態(tài)下施以一般注意力，容易對商品來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)。”

在北京高院的再審程序中，北京高院另行組成的合議庭認(rèn)為“爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)在商品的功能、用途、生產(chǎn)流程、原料等方面差別較大，二者不屬于類似商品。原終審判決并未認(rèn)定 ‘稻花香’為馳名商標(biāo)，故不存在需要跨類保護(hù)的問題。商品之間的關(guān)聯(lián)性往往體現(xiàn)在商品之間的替代關(guān)系或競爭關(guān)系上。當(dāng)一種商品的銷售狀況會影響另一種商品的銷售，或在市場上存在一定程度的競爭關(guān)系時，可以說明商品之間存在較高的關(guān)聯(lián)性。本案中的方便食品與醬油、醋不具有替代性和競爭關(guān)系?！?

該案最終經(jīng)最高人民法院提審，最高人民法院認(rèn)為：“本案爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)商品在《區(qū)分表》中分屬不同類似群組，在功能、用途、生產(chǎn)工藝、消費(fèi)對象等方面不同，且根據(jù)爭議人提供的證據(jù)也不能證明引證商標(biāo)具有一定知名度，以相關(guān)公眾對商品的一般認(rèn)識綜合判斷，也不易認(rèn)為兩者存在特定聯(lián)系，容易造成混淆，故爭議商標(biāo)核定使用的八寶飯、方便米線等商品與引證商標(biāo)核定使用的醬油、醋等商品不屬于類似商品。”

三、 司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對判斷商品/服務(wù)相同或類似的規(guī)定

從以上案例可以看出，不管是在商標(biāo)行政程序還是在商標(biāo)民事侵權(quán)程序中，商品/服務(wù)是否相同或類似的認(rèn)定是影響案件定性和案件結(jié)果的關(guān)鍵因素之一。從眾多案例看，不管是行政機(jī)關(guān)還是法院，對商品/服務(wù)相同或類似的判斷大多存在主觀判斷差異，差異的不同進(jìn)而導(dǎo)致不同的案件結(jié)果。針對商品/服務(wù)相同或類似的判斷，法院和行政機(jī)關(guān)都出臺過相關(guān)判斷標(biāo)準(zhǔn)。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋法釋（2002）32號》指出“類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆?！蓖瑫r，最高人民法院認(rèn)為：認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識綜合判斷；《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下統(tǒng)稱為“《區(qū)分表》”）可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。也即，法院在判斷商品/服務(wù)相同或類似時，是以相關(guān)公眾根據(jù)具體商品/服務(wù)特點(diǎn)的一般認(rèn)識綜合判斷，可以參考《區(qū)分表》。

商標(biāo)局在《商標(biāo)審查和審理標(biāo)準(zhǔn)》中也有“類似商品或者服務(wù)審理標(biāo)準(zhǔn)”的專門章節(jié)。在商標(biāo)評審的具體案件審理實(shí)踐中，以適用《區(qū)分表》為原則，以個案調(diào)整為例外。商標(biāo)審查和評審中對于突破《區(qū)分表》非常慎重，一般必須具備如下六方面要件：即在先商標(biāo)具有較強(qiáng)的顯著特征；具有一定的知名度；系爭商標(biāo)與引證商標(biāo)高度近似甚至相同；商品或服務(wù)具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性；系爭商標(biāo)所有人主觀惡意明顯；容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆和誤認(rèn)。

四、 司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對商品/服務(wù)相同或類似判斷的基本原則

盡管司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)都有對于商品/服務(wù)類似判斷的標(biāo)準(zhǔn)，但司法實(shí)踐中該問題仍是爭論不休。在杭州啄木鳥鞋業(yè)與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、七好（集團(tuán)）有限公司商標(biāo)爭議行政糾紛案中，非常明顯地體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)針對商品/服務(wù)類似判斷考慮原則上的差異，該判決書對我們處理此類案件提供了很好的啟發(fā)。

本案爭議焦點(diǎn)是第25類中的“服裝”與“鞋、靴”是否屬于類似商品。該案商標(biāo)評審委員會和一審法院都以商品所屬的范圍和領(lǐng)域不同和不屬同一類似群組而認(rèn)定服裝和鞋不構(gòu)成類似商品，二審法院則認(rèn)為服裝和鞋屬于關(guān)聯(lián)商品。

最高人民法院在再審中認(rèn)為，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)和侵權(quán)判定過程中，進(jìn)行商標(biāo)法意義上相關(guān)商品是否類似的判斷，并非作相關(guān)商品物理屬性的比較，而主要考慮商標(biāo)能否共存或者決定商標(biāo)保護(hù)范圍的大小。避免來源混淆是商品類似關(guān)系判斷時要堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則。根據(jù)最高院的觀點(diǎn)，商標(biāo)異議、爭議（現(xiàn)在是無效）的制度設(shè)置有別于商標(biāo)注冊申請審查，承載著不同的制度功能和價值取向，前者更多涉及特定民事權(quán)益的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)個案和實(shí)際情況。針對進(jìn)入訴訟程序的案件，更強(qiáng)調(diào)司法對個案的救濟(jì)性。因此，在這些程序中，應(yīng)考慮案件的實(shí)際情況和個案情況，不能簡單、機(jī)械地適用《區(qū)分表》，否則就背離了此類案件訴訟程序制度設(shè)置的目的和功能。

同時，在該案審理中，一方還提供另案生效判決書以證明服裝和鞋不屬于類似商品（該生效判決書也是歷經(jīng)從不類似到類似再到不類似的判斷循環(huán)）。針對該生效判決，最高人民法院認(rèn)為，不同案件的商品類似判斷屬于個案審理，相關(guān)商品是否類似并非絕對和一成不變的，基于不同的案情可能得出不同的結(jié)論。因此，在先判決認(rèn)定服裝和鞋不屬于類似商品并不意味著兩者在特定案情下必然不構(gòu)成類似商品。

從前述典型案例看，行政機(jī)關(guān)更加側(cè)重商品的物理屬性，靜態(tài)地看待商品/服務(wù)類似問題。而司法機(jī)關(guān)作為行政程序的最后救濟(jì)，更加側(cè)重對個案實(shí)際情況的考慮，考慮商品/服務(wù)判斷的動態(tài)變化，注重對是否易消費(fèi)者造成混淆、誤認(rèn)的考量。從眾多案例看，個案中商標(biāo)知名度會對是否構(gòu)成類似以及混淆有比較重要的影響。