作者：

孫強 合伙人、副總經(jīng)理、高級專利商標代理人、訴訟代理人

胡明 專利代理人

前言：《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款規(guī)定，人民法院對于權(quán)利要求，可以運用說明書及附圖、權(quán)利要求書中的相關(guān)權(quán)利要求、專利審查檔案進行解釋。專利審查檔案包括生效的專利復(fù)審請求審查決定書和專利權(quán)無效宣告請求審查決定書等。本款中所述的“說明書及附圖、權(quán)利要求書中的相關(guān)權(quán)利要求、專利審查檔案”在專利法原理中，稱之為“內(nèi)部證據(jù)”。唯有在專利授權(quán)確權(quán)程序中形成的“內(nèi)部證據(jù)”是在專利授權(quán)之后產(chǎn)生的，具有較大的不確定性；而在現(xiàn)實中該類證據(jù)卻往往成為專利民事侵權(quán)程序中的勝負手。

筆者試圖通過對兩個案例的分析，從兩個角度淺析確權(quán)形成的內(nèi)部證據(jù)對專利侵權(quán)判定的影響。

一、確權(quán)形成的內(nèi)部證據(jù)在判斷是否構(gòu)成相同或等同侵權(quán)中往往起到關(guān)鍵性作用。

我們大家一起來看第一個具體案例：

最高人民法院 審理的（2016）最高法民再180號案件——夏六麗與東莞怡信磁碟有限公司等侵害實用新型專利權(quán)糾紛，該案件涉案專利為ZL200720051806.9“便攜可充式噴液瓶”實用新型專利，該專利的專利申請日為2007年05月23日，于2008年05月07日授權(quán)公告，本專利的專利權(quán)人為東莞怡信磁碟有限公司（原審原告）

涉案專利說明書附圖之一

涉案專利專利要求為：“1.一種改進型便攜可充式噴液瓶，包括噴頭組件、內(nèi)瓶和外殼，噴頭組件安裝于內(nèi)瓶上部，內(nèi)瓶底部設(shè)有充液結(jié)構(gòu)，充液結(jié)構(gòu)包括內(nèi)瓶底部的充液口、安裝在充液口的頂桿、頂桿回位結(jié)構(gòu)以及密封結(jié)構(gòu)，內(nèi)瓶上還設(shè)有排氣結(jié)構(gòu)，其特征在于：所述的頂桿上部為一限位塊，下部有一凹槽，所述的密封結(jié)構(gòu)包括第一密封圈和第二密封圈，其中第一密封圈與頂桿上部的限位塊相連，第二密封圈嵌入頂桿下部的凹槽中，所述的排氣結(jié)構(gòu)包括設(shè)置于內(nèi)瓶底部的排氣孔及與排氣孔接通并延伸到內(nèi)瓶頂部的導氣管。2.根據(jù)權(quán)利要求1所述的一種改進型便攜可充式噴液瓶，其特征在于：所述的第二密封圈與排氣孔排成動態(tài)密封，即充液時，第二密封圈隨頂桿上移，其與排氣孔分離，常態(tài)時，第二密封圈環(huán)壓在排氣孔處，形成密封?！?

該案件的一審浙江省杭州市中級人民法院（2013）浙杭知初字第391號民事判決和二審浙江省高級人民法院（2014）浙知終字第169號民事判決均認定：被告夏六麗生產(chǎn)的被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征完全覆蓋了涉案專利權(quán)利要求1、2的全部技術(shù)特征，故落入了ZL200720051806.9實用新型專利權(quán)的保護范圍，屬于侵權(quán)產(chǎn)品。

作為反訴，原審被告夏六麗及案外人在該訴訟期間，提出了第20271號和第23681號無效宣告請求，其生效的裁定結(jié)果均為維持涉案專利200720051806.9實用新型專利權(quán)有效，而且涉案專利的權(quán)利要求在經(jīng)歷了兩次確權(quán)程序后并沒有作出任何的修改。

一審二審沒有新的事實出現(xiàn)，確權(quán)程序中專利權(quán)也似乎未傷分毫，基于以上事實，看似最高院的再審結(jié)果也將會是波瀾不驚的維持原審決定。豈料，最高院的再審判決結(jié)果卻推翻了一審、二審的判決，作出了截然相反的判決，判決認定被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有落入涉案專利權(quán)利要求1的保護范圍，

是什么緣故導致該案件的最終結(jié)果反轉(zhuǎn)了呢？其實，讓最高院作出不同認定的玄機，恰恰是在這兩次確權(quán)程序中形成的內(nèi)部證據(jù)——已生效的無效宣告裁定書。

一起來看看在該案中最高院起到?jīng)Q定作用的相關(guān)內(nèi)部證據(jù)認定吧：

“......涉案專利權(quán)利要求1請求保護的是一種便攜可充式噴液瓶，包括噴頭組件、內(nèi)瓶和外殼。噴頭組件安裝于內(nèi)瓶上部，其特征在于：與所述的內(nèi)瓶底部設(shè)有充液結(jié)構(gòu)，所述的充液結(jié)構(gòu)包括內(nèi)瓶底部的充液口、安裝在充液口的頂桿、頂桿回位結(jié)構(gòu)以及密封結(jié)構(gòu)；所述的頂桿設(shè)有充液管道；所述內(nèi)瓶上還設(shè)有排氣結(jié)構(gòu)?！贬槍ι姘笇＠麢?quán)利要求1的技術(shù)特征，專利復(fù)審委員會在其己生效的第20271號和第23681號無效宣告請求審查決定中，均認定其與附件1的區(qū)別在于：排氣結(jié)構(gòu)的位置不同，涉案專利的排氣結(jié)構(gòu)設(shè)置于內(nèi)瓶上，而附件1設(shè)置在內(nèi)瓶上部的上蓋上，此外涉案專利內(nèi)瓶外面具有外殼，而附件1沒有外殼。并據(jù)此認定涉案專利提供了一種不同的噴液瓶結(jié)構(gòu)，其中內(nèi)瓶上的排氣結(jié)構(gòu)與外殼相互配合，由于外殼包覆內(nèi)瓶，在噴液時外殼對設(shè)置在內(nèi)瓶上的排氣結(jié)構(gòu)瞬時密封以使液體能夠順利噴出，并在充液時形成緩慢排氣。由上述決定來看，本專利權(quán)利要求1中的外殼與排氣結(jié)構(gòu)存在相互配合的關(guān)系，其作用在于包覆內(nèi)瓶，在噴液時對設(shè)置在內(nèi)瓶上的排氣結(jié)構(gòu)瞬時密封，以使液體能夠順利噴出，并在充液時形成緩慢排氣。

從本案查明的事實來看，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外殼與內(nèi)瓶獨立可分，排氣口設(shè)置在產(chǎn)品底部安裝頂桿的通道側(cè)壁上。嵌入頂桿下部的凹槽中的第二密封圈與排氣孔排成動態(tài)密封，即充液時，第二密封圈隨頂桿上移，其與排氣孔分離；常態(tài)時，第二密封圈環(huán)壓在排氣孔處形成密封。據(jù)此，本院認為，正是由于被訴侵權(quán)產(chǎn)品的排氣結(jié)構(gòu)是與充液機構(gòu)連動的，故其與外殼不存在相互配合的關(guān)系，即在噴液時外殼對設(shè)置在內(nèi)瓶上的排氣結(jié)構(gòu)不會瞬時密封，在充液時也不會形成緩慢排氣。怡信公司對于被訴侵權(quán)產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)與其08年專利一致，08年專利的外殼與排氣結(jié)構(gòu)不存在相互配合的關(guān)系亦予以認可。......鑒于被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外殼不具有涉案專利權(quán)利要求1所述的功能，故應(yīng)當認定被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有落入涉案專利權(quán)利要求1的保護范圍，原審判決對此認定有誤，本院依法予以糾正。

怡信公司認為，涉案專利外殼的瞬時密封作用并非必要技術(shù)特征，只是提高噴液能力的一種輔助手段，涉案專利沒有外殼配合，也可以實現(xiàn)排氣效果。本院認為，專利復(fù)審委員會在無效宣告請求審查決定中認定涉案專利權(quán)利要求1與附件1的一個區(qū)別就是具有外殼，外殼與排氣結(jié)構(gòu)存在相互配合的關(guān)系，這是涉案專利區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)，被認定為具有創(chuàng)造性并被維持有效的原因之一，故該技術(shù)特征應(yīng)對本專利權(quán)利要求1的保護范圍具有限定作用，在判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入其保護范圍時，對該技術(shù)特征應(yīng)予考慮。怡信公司的上述主張沒有法律依據(jù)，本院不予支持?！?。

原審原告方在之前一系列訴訟程序中均是高歌猛進，但在決定最終命運的最高院再審判決中卻遭到逆轉(zhuǎn)，而原審被告看似一路節(jié)節(jié)敗退，卻終在最高院再審判決中勝利大逃亡。

但是，這一切，并非表面看來的那么簡單，可以說，原審被告能夠在再審中獲得逆轉(zhuǎn)，是其精心策劃的訴訟策略導致的：

首先，由案外人在第一次提出的第20271號無效宣告中，其采用用于評價專利創(chuàng)造性的最接近的現(xiàn)有技術(shù)的附件1以及用于評價專利新穎性的附件2均是不具有“外殼”這一技術(shù)特征的，而專利權(quán)人在確權(quán)程序中卻不明就里的緊抓這個方向，導致該無效宣告請求審查決定中得出:“......而本專利的外殼用來包覆內(nèi)瓶，因此附件2的上蓋1和底座架14并不相當于本專利的外殼......本專利提供了一種不同的噴液瓶結(jié)構(gòu)，其中內(nèi)瓶上的排氣結(jié)構(gòu)與外殼相互配合，由于外殼包覆內(nèi)瓶，在噴液時外殼對設(shè)置在內(nèi)瓶上的排氣結(jié)構(gòu)瞬時密封以使液體能夠順利噴出......。本專利權(quán)利要求1相對于附件1提供了一種不同的噴液瓶結(jié)構(gòu)，其中內(nèi)瓶上的排氣結(jié)構(gòu)與外殼相互配合，由于外殼包覆內(nèi)瓶，在噴液時外殼對設(shè)置在內(nèi)瓶上的排氣結(jié)構(gòu)瞬時密封以使液體能夠順利噴出，在沒有相關(guān)證據(jù)予以佐證的情況下，也不能說明上述區(qū)別特征為本領(lǐng)域的公知常識......”的結(jié)論。

接著，由原審被告提出的第23681號無效宣告請求中，進一步，其采用用于評價專利創(chuàng)造性的最接近的現(xiàn)有技術(shù)的附件1與與其結(jié)合的附件2均沒有公開在一層瓶體外再加裝一層外殼的技術(shù)特征，而專利權(quán)人在確權(quán)程序中再次抓住了這個原審被告賣的破綻，強調(diào)了：內(nèi)瓶上的排氣結(jié)構(gòu)與外殼相互配合，取得了如下有益的技術(shù)效果：由于外殼包覆內(nèi)瓶，在噴液時外殼對設(shè)置在內(nèi)瓶上的排氣結(jié)構(gòu)瞬時密封以使液體能夠順利噴出，并在充液時形成緩慢排氣。最終導致該無效宣告請求審查決定中得出:“......（1）證據(jù)1和證據(jù)2中的容納液體的容器均是僅有一層瓶體，均沒有公開在一層瓶體外再加裝一層外殼的技術(shù)特征。具體而言，本專利權(quán)利要求1相對于證據(jù)1提供了一種不同的噴液瓶結(jié)構(gòu)，其中內(nèi)瓶上的排氣結(jié)構(gòu)與外殼相互配合，取得了如下有益的技術(shù)效果：由于外殼包覆內(nèi)瓶，在噴液時外殼對設(shè)置在內(nèi)瓶上的排氣結(jié)構(gòu)瞬時密封以使液體能夠順利噴出，并在充液時形成緩慢排氣。在沒有相關(guān)證據(jù)予以佐證的情況下，也不能說明上述區(qū)別特征為本領(lǐng)域的公知常識......”的結(jié)論。

至此，對于原審被告而言，其所需要獲得的有利于其的內(nèi)部證據(jù)均已形成，只待生效，可謂“萬事俱備只欠東風”。雖然，二審判決結(jié)果早于內(nèi)部證據(jù)形成的時間，但是在內(nèi)部證據(jù)形成之后立刻申請再審，并請求中止二審執(zhí)行，并獲得最高院（2015）民申字第814號 裁定的支持，導致原審被告的權(quán)益實際并未受損，而最終獲得了逆轉(zhuǎn)。

一般而言，在專利民事侵權(quán)程序中，解釋權(quán)利要求的目的在于通過明確權(quán)利要求的含義及其保護范圍，對被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利保護范圍作出認定。在這一程序中，如果專利保護范圍字面含義界定過寬，出現(xiàn)權(quán)利要求得不到說明書支持、將現(xiàn)有技術(shù)包含在內(nèi)或者專利審查檔案對該術(shù)語的含義作出過限制解釋因而可能導致適用禁止反悔原則等情形時，可以利用說明書、審查檔案等對保護范圍予以限制，從而對被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入保護范圍作出更客觀公正的結(jié)論。

通過上述案例可見，最高院正是該原則之下，在充分考慮了己生效的第20271號和第23681號無效宣告請求審查決定這兩份內(nèi)部證據(jù)的基礎(chǔ)上，從而作出與原審一審、二審不同的事實認定。

從該角度出發(fā)，在處理涉及專利民事侵權(quán)的專利授權(quán)確權(quán)程序時，應(yīng)該充分考慮在確權(quán)過程中可能形成的對于技術(shù)特征的限制性解釋與侵權(quán)中判斷是否構(gòu)成相同或等同侵權(quán)依據(jù)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

二、確權(quán)形成的內(nèi)部證據(jù)是外觀侵權(quán)判斷中確定設(shè)計空間的重要依據(jù)。

設(shè)計空間又稱設(shè)計自由度，是指設(shè)計者在創(chuàng)作特定產(chǎn)品外觀設(shè)計時的自由程度。

設(shè)計空間是指設(shè)計者在創(chuàng)作特定產(chǎn)品外觀設(shè)計時的自由度。設(shè)計者在特定產(chǎn)品領(lǐng)域中的設(shè)計自由度通常要受到現(xiàn)有設(shè)計、技術(shù)、法律以及觀念等多種因素的制約和影響。特定產(chǎn)品的設(shè)計空間的大小與認定該外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者對同類或者相近類產(chǎn)品外觀設(shè)計的知識水平和認知能力具有密切關(guān)聯(lián)。

大家一起再來看第二個具體案例：

該案件為筆者本人所代理的深圳市神牛攝影器材有限公司與深圳市迪比科電子科技有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛。

該糾紛涉案專利為專利號ZL201330157710.1，名稱為“相機閃光燈”的外觀設(shè)計專利權(quán)（下稱涉案專利）。其申請日為2013年05月06日，授權(quán)公告日為2013年09月04日，專利權(quán)人為深圳市神牛攝影器材有限公司。

涉案專利附圖

該案件一審廣東省深圳市中級人民法院（2014）深中法知民初字第740號民事判決中認定：

“......被訴侵權(quán)產(chǎn)品為“DF-400”相機通用外置閃光燈，將被訴侵權(quán)產(chǎn)品與神牛公司外觀設(shè)計專利進行對比，從主視圖看，被訴侵權(quán)產(chǎn)品控制部上方為梯形測光窗，專利設(shè)計為三角形測光窗；從后視圖看，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的閃光燈中間部位設(shè)有一矩形，專利設(shè)計為矩形圖案；從左視圖看，被訴侵權(quán)產(chǎn)品控制部的電池蓋板上為長條形凸起，專利設(shè)計為圓形凸點；從右視圖看，被訴侵權(quán)產(chǎn)品控制部右下端為近似橢圓形蓋，專利是設(shè)計為凸起橢圓形蓋；其余視圖均無明顯區(qū)別。......”，“......神牛公司本案專利為相機閃光燈，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品也是閃光燈，二者屬于同類產(chǎn)品。經(jīng)過比對，雖然被訴侵權(quán)產(chǎn)品與本案外觀設(shè)計專利圖片存在局部細微差異，但在產(chǎn)品正常使用時一般消費者難以完全區(qū)分兩者的差別，且對產(chǎn)品的整體視覺效果影響甚小，不影響整體視覺效果的判定。因此，一審法院認定被訴侵權(quán)產(chǎn)品與神牛公司專利外觀設(shè)計近似，落入神牛公司專利權(quán)的保護范圍......”。

而在一審期間，作為反訴，一審被告提出了第26344號無效宣告請求，其生效的裁定結(jié)果為維持涉案專利ZL201330157710.1外觀設(shè)計新型專利權(quán)有效，而且涉案專利的文件在經(jīng)歷了該次確權(quán)程序后并沒有作出任何的修改。

隨后，一審被告提起了上訴，其在上訴理由中辯稱：“......一審法院對神牛公司專利的過度保護，將嚴重影響技術(shù)的進步和社會的發(fā)展，涉案產(chǎn)品由閃光燈部、轉(zhuǎn)軸部、控制部及底座四部分組成，其中，閃光燈部，轉(zhuǎn)軸部以及底座均是主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征，涉案產(chǎn)品的設(shè)計空間較小，主要為控制部。......而一審判決中認定涉案產(chǎn)品與涉案專利存在區(qū)別......”

同時，再次提出了第29497號無效宣告請求，其理由是：“涉案專利不符合專利法第23條第2款的規(guī)定，并提交了如下證據(jù)：

證據(jù)1：專利號為ZL01309867的中國外觀設(shè)計專利授權(quán)公告文本打印件；

證據(jù)2：專利號為Des.342，753的美國外觀設(shè)計專利授權(quán)公告文本打印件及其中文譯文；

證據(jù)3：專利號為ZL200710152007.5的中國發(fā)明專利授權(quán)公告文本打印件。

請求人認為：（1）證據(jù)1至3的公告日在涉案專利申清日之前，可以作為現(xiàn)有設(shè)計來評價涉案專利是否符合專利法第23條的規(guī)定。（2）證據(jù)1至3同樣由閃光燈部、轉(zhuǎn)軸部、控制部及底座四部分組成，在控制部的反面上都設(shè)有顯示界面、控制按鍵及電源按鈕。（3）在證據(jù)3的基礎(chǔ)上，將證據(jù)2的顯示界面替換到證據(jù)3上，將證據(jù)1的四個控制按鍵替換到證據(jù)3顯示界面下方，將證據(jù)2的電源鍵替換到對比設(shè)計3的四個控制按鍵下方。上述設(shè)計特征均為常規(guī)設(shè)計，該具體組合手法在現(xiàn)有設(shè)計中存在啟示，井且涉案專利沒有產(chǎn)生獨特的視覺效果。涉案專利與證據(jù)1至3的組合相比不具有明顯區(qū)別，涉案專利不符合專利法第23條第2款的規(guī)定。”

對比設(shè)計1附圖

對比設(shè)計2附圖

對比設(shè)計3附圖

筆者通過對于一審原告的上訴理由及第29497號無效宣告請求進行了全面分析可以確定，一審原告的訴訟策略為：通過確權(quán)程序確認涉案產(chǎn)品的設(shè)計空間有限，主要集中在控制部。而涉案產(chǎn)品控制部在一審中是被認定了與涉案專利設(shè)計存在區(qū)別的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第十四條第二的規(guī)定，“設(shè)計空間較大的，人民法院可以認定一般消費者通常不容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別；設(shè)計空間較小的，人民法院可以認定一般消費者通常更容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別”。故而可以避免被認定為侵權(quán)。

基于以上認知，在確權(quán)和二審上訴程序中分別提出了如下主張的和證據(jù)：

在第29497號無效宣告請求中專利權(quán)人提交了意見陳述書和如下反證：

反證1：專利號為ZL01305668．9的中國外觀設(shè)計專利授權(quán)公告文本打印件；

反證2：專利號為ZL201030135521．0的中國外觀設(shè)計專利授權(quán)公告文本打印件；

反證3：專利號為ZL201230070827．1的中國外觀設(shè)計專利授權(quán)公告文本打印件。

具體陳述意見如下：（1）參考專利權(quán)人提供的三份反證以及請求人提供的證據(jù)，對于一般消費者而言，閃光燈類產(chǎn)品的設(shè)計空間較大，特別是閃光燈部、轉(zhuǎn)軸部、控制部以及底座四個設(shè)計特征。故在判斷涉案專利是否與現(xiàn)有設(shè)計有區(qū)別時，需要對涉案專利所有部件進行判斷。（2）證據(jù)1至3與涉案專利在閃光燈部、轉(zhuǎn)軸部、控制部、底座以及整體排列上，兩者之間均存在極大的差別，并不存在“判斷在與涉案專利相同或者相近種類產(chǎn)品的現(xiàn)有設(shè)計中是否存在具體的轉(zhuǎn)用和／或組合手法的啟示”的條件，因此，請求人的無效宣告理由適用法律錯誤。即便能夠組合，通過上述對比也可以看出其所結(jié)合的方案與涉案專利有實質(zhì)性區(qū)別。

而在二審中“神牛公司辯稱，......二、一審法院認定被訴侵權(quán)產(chǎn)品與神牛公司的專利外觀近似的結(jié)論正確，迪比科公司對一審判決的認定理解有誤。三、“一般消費者”會得出被訴侵權(quán)產(chǎn)品與神牛公司的專利外觀近似的結(jié)論。四、現(xiàn)有設(shè)計中閃光燈類產(chǎn)品“設(shè)計空間”較大，一審法院對神牛公司專利保護恰當。......”并且同樣提供了上訴在第29497號無效宣告請求提供的相關(guān)反證。

最終，第29497號無效宣告請求決定中并沒有得出通過確權(quán)程序確認涉案產(chǎn)品的設(shè)計空間有限，主要集中在控制部的結(jié)論，而同樣案件編號為（2016）粵民終1138號的二審維持了一審判決，維護了一審原告的權(quán)益。

通過該案例可見，在考量外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷時，設(shè)計空間的存在是不可以忽視的問題，而設(shè)計空間的確定與專利授權(quán)確權(quán)程序形成的內(nèi)部證據(jù)關(guān)系密切。

換而言之，在外觀設(shè)計專利確權(quán)過程中，認定涉案設(shè)計中的設(shè)計特征是否屬于慣常設(shè)計和主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征的結(jié)果，往往會直接影響外觀侵權(quán)判斷中設(shè)計空間的確定。

結(jié)語：無論是在哪一種專利類型的專利授權(quán)確權(quán)程序中，參與的雙方均應(yīng)該結(jié)合相關(guān)的維權(quán)程序整體通盤的考慮，放眼全局，而不要拘泥于一城一池之得失。