作者：王林 專利代理人
專利說明書的作用主要在于將發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案清楚、完整地公開出來，使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠理解和實(shí)施，并向社會(huì)公眾提供更多的技術(shù)信息。而權(quán)利要求的主要作用在于明確專利保護(hù)范圍，一旦專利申請(qǐng)被授予專利權(quán)，社會(huì)公眾根據(jù)權(quán)利要求能夠知道該專利權(quán)保護(hù)的技術(shù)方案是什么，避免侵犯他人的專利；對(duì)專利權(quán)人來說，如果他人未經(jīng)許可實(shí)施的技術(shù)落入了權(quán)利要求保護(hù)的范圍內(nèi)，則構(gòu)成侵權(quán)，并應(yīng)當(dāng)為該行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。各個(gè)國家/地區(qū)的專利法對(duì)于權(quán)利要求的撰寫都有所要求。
一、我國《專利法》第26條第4款的規(guī)定
根據(jù)我國《專利法》第26條第4款規(guī)定，權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡(jiǎn)要地限定要求專利保護(hù)的范圍。根據(jù)《專利法》第59條第1款規(guī)定，發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。此外，《專利法實(shí)施細(xì)則》第19條至第22條還對(duì)權(quán)利要求的內(nèi)容及其撰寫進(jìn)行了規(guī)定。
《專利法》第26條第4款對(duì)權(quán)利要求的實(shí)質(zhì)性要求主要包括兩個(gè)方面：第一，權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，也就是權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f明書的支持；第二、權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)清楚、簡(jiǎn)要。前者是關(guān)于權(quán)利要求書與說明書之間關(guān)系的要求，后者是關(guān)于權(quán)利要求書本身的要求。權(quán)利要求要起到合理、準(zhǔn)確地界定專利權(quán)保護(hù)范圍的作用，上述兩方面的要求缺一不可。
二、與歐洲、美國及PCT有關(guān)的法定要求的比較與借鑒
1、歐洲專利局相關(guān)規(guī)定
在歐洲，與權(quán)利要求的規(guī)定特別相關(guān)的法律依據(jù)是新《歐洲專利公約》（EPC）第84條。第84條規(guī)定，權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)定義要求保護(hù)的發(fā)明，它們應(yīng)清楚和簡(jiǎn)明，并得到說明書的支持。此外，歐洲專利局新版審查指南對(duì)說明書的公開和權(quán)利要求均作出了具體規(guī)定?！稓W洲專利公約》第84條是專利審批程序中的駁回理由，即歐洲專利局在專利審批程序中能夠以權(quán)利要求得不到支持為由駁回專利申請(qǐng)。
2、美國相關(guān)規(guī)定
構(gòu)成專利公開基礎(chǔ)的《美國專利法》相關(guān)部分是《美國法典》第35篇第112節(jié)，該條款規(guī)定，說明書應(yīng)當(dāng)包含對(duì)發(fā)明的書面描述，并且用完整、清楚、簡(jiǎn)明和準(zhǔn)確的術(shù)語描述制造和使用發(fā)明的方式和方法，以使所屬領(lǐng)域或密切相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的任何技術(shù)人員能夠制造和使用該發(fā)明。說明書還應(yīng)當(dāng)記載發(fā)明人所認(rèn)為的實(shí)現(xiàn)其發(fā)明的最好實(shí)施方式。美國專利商標(biāo)局關(guān)于權(quán)利要求書的具體規(guī)定詳見其專利審查程序手冊(cè)（MPEP）的不同相關(guān)章節(jié)。關(guān)于書面描述的要求和新內(nèi)容，如果審查員判斷申請(qǐng)中的權(quán)利要求沒有足夠的說明或描述，或者申請(qǐng)人在修改權(quán)利要求后添加了新內(nèi)容，那么審查員可以對(duì)專利進(jìn)行駁回；關(guān)于最佳方式審查員很少因缺乏明確指出最佳方式而對(duì)專利進(jìn)行駁回，即便在專利侵權(quán)案中，一方也不能因?yàn)閷＠f明書中沒有披露最佳方式而提出無效。
3、專利合作條約（PCT）
《專利合作條約》第6條規(guī)定，權(quán)利要求應(yīng)確定要求保護(hù)的內(nèi)容。權(quán)利要求應(yīng)清楚和簡(jiǎn)明，并應(yīng)以說明書作為充分依據(jù)。相應(yīng)的在PCT實(shí)施細(xì)則的第6條有關(guān)于權(quán)利要求的詳細(xì)規(guī)定。《專利合作條約》是專利領(lǐng)域的一項(xiàng)國際合作條約，該體系涉及專利申請(qǐng)的提交、檢索和審查以及專利技術(shù)信息傳播的合作條約，并不對(duì)國際專利授權(quán)，授予專利權(quán)的任務(wù)和責(zé)任仍然由需求專利保護(hù)的各個(gè)國家或地區(qū)的專利局來完成。實(shí)際上，PCT國際專利申請(qǐng)?jiān)趪H階段對(duì)專利申請(qǐng)做出國際初步審查，審查的目的是為了就該發(fā)明是否具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性提出初步的意見。在進(jìn)入國家階段后，由各國專利局按其專利法規(guī)規(guī)定對(duì)其進(jìn)行審查，并決定是否授予專利權(quán)。雖然PCT關(guān)于權(quán)利要求的規(guī)定與我國差異不大，但是，涉及到權(quán)利要求書的相關(guān)詳細(xì)審查，還是要取決于國家階段各國關(guān)于權(quán)利要求的規(guī)定。
由上可以看出，我國的法定要求不論從內(nèi)容上還是表達(dá)形式上，均與歐洲較為一致。但與美國相比，我國不對(duì)最佳方式的公開作出要求。將我國相關(guān)規(guī)定與歐美相關(guān)規(guī)定進(jìn)行比較，實(shí)體要求的方向是較為一致的，其中也不排除個(gè)別法定要求中融入了其他考慮。但在表達(dá)方式上，我國的相關(guān)規(guī)定主要集中在操作層面，隨著近年來案件處理量和審查人員的數(shù)量的增長(zhǎng)，這種操作性規(guī)定正在被逐步細(xì)化。而歐美的相關(guān)規(guī)定以較多的筆墨闡述其思想和初衷，樂于建立縝密的判斷推理步驟和思路，可以讀出審查標(biāo)準(zhǔn)的歷史沿革。
現(xiàn)行的《專利法》即為2008年修正的版本，該版本相較于之前1984年最初制定的《專利法》、1992年及2000年依次修正的《專利法》，在法第26條第4款上稍有改動(dòng)，即前三個(gè)版本的表述均為“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，說明要求專利保護(hù)的范圍”。文字上的主要區(qū)別在于2008年的版本將之前版本中的后半句中的“說明”改為了“清楚、簡(jiǎn)要地限定”。即現(xiàn)在不僅對(duì)于權(quán)利要求書與說明書之間關(guān)系的有了要求，對(duì)于權(quán)利要求書本身也有了要求。由此可以看出，隨著專利制度在我國三十多年的運(yùn)行與發(fā)展，同時(shí)伴隨著我國經(jīng)濟(jì)技術(shù)向全球化的快速邁進(jìn)與看齊，專利法對(duì)權(quán)利要求書的要求標(biāo)準(zhǔn)無論從形式上還是實(shí)質(zhì)上，已經(jīng)有了明顯的提高。
三、專利法26條4款在實(shí)務(wù)中的應(yīng)用
1、權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)
根據(jù)《專利審查指南2010》的相關(guān)規(guī)定，即權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f明書的支持，其基本含義有兩方面：第一，每一項(xiàng)權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案在說明書中都應(yīng)當(dāng)有清楚充分的記載。這就要求技術(shù)方案中的技術(shù)特征以及它們之間的關(guān)系、作用方式等應(yīng)當(dāng)在說明書中有所記載或反映，使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠理解；第二，對(duì)于概括得出的權(quán)利要求，其概括應(yīng)當(dāng)是對(duì)說明書中記載的一個(gè)或多個(gè)具體技術(shù)方案的適當(dāng)概括，一般來說，要想概括出一個(gè)較寬范圍的權(quán)利要求，說明書記載的具體實(shí)施方式應(yīng)足夠多，如果概括范圍過寬，與發(fā)明人對(duì)社會(huì)做出的技術(shù)貢獻(xiàn)不相稱，則不能被授予專利權(quán)。應(yīng)當(dāng)注意的是，判斷權(quán)利要求是否能夠從說明書中得到或者概括得出，應(yīng)該站在所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的角度，依據(jù)其所具備的知識(shí)和能力對(duì)說明書公開的情況進(jìn)行判斷。
權(quán)利要求書以說明書為依據(jù)，包括多種撰寫形式的支持問題，例如上位概念概括或并列選擇概括，功能或效果限定的技術(shù)特征，數(shù)值范圍概括以及說明書中是否有相應(yīng)記載等。下面舉例說明其中的上位概念概括或并列選擇概括及功能或效果限定的技術(shù)特征。
案例一：
權(quán)利要求：化合物A作為植物病毒抑制劑的應(yīng)用。
說明說中只給出了該化合物抗植物TMV病毒的效果數(shù)據(jù)。
由于植物病毒包含了許多種類，如TMV、PXV、CMV、PYV、TNV等，其致病機(jī)理不完全相同。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)說明書中的描述，難以預(yù)測(cè)所述化合物A對(duì)所有的植物病毒都具有抑制活性，而其效果又難以確定。因此，該權(quán)利要求得不到說明書的支持。
案例二：
權(quán)利要求：一種變形固定板，其具有一個(gè)由柔性材料構(gòu)成的外層，......
說明書中指出，變形固定板的柔性材料外層是用于防止固定板的內(nèi)部材料擦傷皮膚的。同時(shí)，說明書中僅描述了外層為“海綿”的變形固定板。
該權(quán)利要求采用“柔性材料”這一上位概念描述固定板的外層。雖然說明書中僅描述了外層為“海綿”的變形固定板，但所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員很容易想到其他多種可用作所述變形固定板外層的公知柔性材料，例如棉布、氈布、無紡布等，而并不局限于說明書中提及的海綿，并且這些柔性材料均能達(dá)到所述技術(shù)效果。因此，該權(quán)利要求能夠得到說明書的支持。
案例三：
權(quán)利要求：一種電視機(jī)，包括用于顯示圖像的裝置，......
根據(jù)說明書的記載，該發(fā)明的改進(jìn)之處在于用液晶顯示器代替現(xiàn)有的CRT顯示器，以解決CRT顯示器功耗高的問題。
該權(quán)利要求中，“用于顯示圖像的裝置”屬于功能限定的技術(shù)特征，其覆蓋了能夠顯示圖像的所有顯示裝置，包括CRT顯示器、液晶顯示器、等離子體顯示器等。本發(fā)明要解決的技術(shù)問題是降低電視機(jī)顯示器的功耗，如果采用CRT顯示器，盡管能實(shí)現(xiàn)顯示圖像的功能，但不能降低顯示器的功耗，因此解決不了上述技術(shù)問題。也就是說，該功能限定的技術(shù)特征覆蓋了不能解決發(fā)明所要解決的技術(shù)問題且達(dá)到預(yù)期技術(shù)效果的實(shí)施方式，因此該權(quán)利要求得不到說明書的支持。
2、權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)清楚、簡(jiǎn)要
既然權(quán)利要求的作用是確立專利權(quán)的保護(hù)范圍，那么，權(quán)利要求的內(nèi)容和表述清楚、簡(jiǎn)要就是個(gè)必然的要求，否則就會(huì)給專利權(quán)的保護(hù)帶來困難，影響專利制度的正常運(yùn)作。
a、關(guān)于清楚
權(quán)利要求所要求保護(hù)的主題名稱應(yīng)當(dāng)明確、清楚，使人知道申請(qǐng)人所要求保護(hù)的對(duì)象是一種產(chǎn)品還是一種方法。對(duì)主題名稱不允許采取含糊不清、模棱兩可的表述方式，例如“一種……技術(shù)”、“一種……方案”、“一種……邏輯”等；也不允許采用產(chǎn)品、方法兼而有之的表述方式，例如，“一種……產(chǎn)品及制造方法”。
權(quán)利要求中記載的各個(gè)技術(shù)特征以及各個(gè)技術(shù)特征之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)清楚，不能采用含糊不清或者會(huì)產(chǎn)生歧義的措辭，例如“難熔金屬”、“高頻探測(cè)器”、“大約”、“左右”之類的表達(dá)方式；也不能僅僅羅列所采用的元件、部件的名稱，缺少對(duì)它們之間的必要的關(guān)聯(lián)和配合方式的表述。
權(quán)利要求的引用關(guān)系應(yīng)當(dāng)清楚、正確。申請(qǐng)人在撰寫權(quán)利要求時(shí)普遍會(huì)撰寫出多個(gè)從屬權(quán)利要求，其引用關(guān)系常常錯(cuò)綜復(fù)雜，在頻繁采用多項(xiàng)從屬權(quán)利要求時(shí)尤其如此。如果導(dǎo)致各項(xiàng)權(quán)利要求的內(nèi)容在邏輯關(guān)系上出現(xiàn)錯(cuò)誤，則不符合權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)清楚的要求。
b、關(guān)于簡(jiǎn)要
權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)采用構(gòu)成發(fā)明或者實(shí)用新型技術(shù)方案的技術(shù)特征來限定其保護(hù)范圍。除技術(shù)特征之外，不應(yīng)包括其他內(nèi)容。例如對(duì)發(fā)明原理、發(fā)明目的、商業(yè)用途的描述，也不必說明采用有關(guān)技術(shù)特征的原因或者理由。
從權(quán)利要求書的整體撰寫要求來看，權(quán)利要求的數(shù)目應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)明或者實(shí)用新型的性質(zhì)和具體特點(diǎn)來確定，不要錯(cuò)誤地以為權(quán)利要求的數(shù)目越多，對(duì)其發(fā)明或者實(shí)用新型的保護(hù)得越充分。各個(gè)權(quán)利要求之間出現(xiàn)重復(fù)的應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不符合簡(jiǎn)明的要求。
總之，法26條4款在形式上與實(shí)質(zhì)上均具備一定的可操作性以及可挖掘性，專利代理人在撰寫過程中，需要時(shí)刻關(guān)注權(quán)利要求與說明書之間的緊密聯(lián)系，關(guān)注權(quán)利要求的寫作質(zhì)量。雖在審查階段審查員很少以法26條4款為理由發(fā)出駁回決定，但也要注意避免授權(quán)后因此缺陷而被無效的情況。