作者：呂鋒鋒博士 專利代理人

發(fā)明的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。與新穎性的“單獨(dú)對比”原則不同，審查創(chuàng)造性時，允許將一份或多份現(xiàn)有技術(shù)中的不同技術(shù)內(nèi)容結(jié)合在一起對發(fā)明的技術(shù)方案進(jìn)行評判。但不同的技術(shù)內(nèi)容是否能結(jié)合，如何結(jié)合，需要慎重考慮。

《專利審查指南》中規(guī)定了創(chuàng)造性中突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的審查基準(zhǔn)，即采用“三步法”來判斷，“三步法”的最終目的是判斷要求保護(hù)的技術(shù)方案相對于現(xiàn)有技術(shù)而言是否是顯而易見的。三步法具體是指：1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；2）確定發(fā)明的區(qū)別技術(shù)特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題；3）判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否顯而易見。而第3）步的判斷標(biāo)準(zhǔn)是需要確定現(xiàn)有技術(shù)整體上是否對最接近的現(xiàn)有技術(shù)存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)是否給出將區(qū)別技術(shù)特征應(yīng)用到最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題的啟示，這種啟示會使得本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問題時，有動機(jī)改進(jìn)最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護(hù)的發(fā)明。

下面通過一個具體案例來討論創(chuàng)造性評價中不同技術(shù)內(nèi)容之間的“結(jié)合啟示”問題。讓我們看一看當(dāng)面對多篇對比文件時，創(chuàng)造性的小船是不是說翻就翻？

案例-《可植入糊劑及其用途》（下文中稱為發(fā)明1）

權(quán)利要求1：可植入糊劑，其包含：

(a) 具有0.5-45 μm的粒度分布的生物活性玻璃粉末，其量為生物活性玻璃的總重量的10-30 wt%；

(b) 具有100-4000 μm的粒度分布的生物活性玻璃顆粒，其量為生物活性玻璃的總重量的90-70 wt%；和

由甘油、聚乙二醇和無機(jī)物組成的基質(zhì)。

對比文件1公開了一種油灰組合物，其包含聚乙二醇、甘油以及生物活性玻璃（粒徑為50-425 μm）。即對比文件1公開了具有與上述權(quán)利要求1中記載的玻璃粉末以及基質(zhì)均相似的油灰組合物，但是其不含有小粒徑（0.5-45 μm的粒度分布）的生物活性玻璃粉末。

對比文件2公開了具有抗菌作用的生物活性玻璃。對比文件2是一篇期刊文章，其為了科研目的而直接測定了幾種不同粒徑大小的生物活性玻璃粉末的抗菌活性，發(fā)現(xiàn)稱為S53P4的生物活性玻璃（粒徑≤45 um）具有一定的抗菌活性。

審查員認(rèn)為發(fā)明1相對于對比文件1的區(qū)別技術(shù)特征在于：發(fā)明1的糊劑組合物包含一定量的小粒徑的生物活性玻璃粉末。然而，該區(qū)別技術(shù)特征已被對比文件2公開。因此，發(fā)明1相對于對比文件1和對比文件2的結(jié)合不具備創(chuàng)造性。

下面我們就按照三步法對發(fā)明1的顯而易見性進(jìn)行分析：

第一步，確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)。如審查員所確定的，對比文件1公開的特征最多，其是最接近的現(xiàn)有技術(shù)。

第二步，確定區(qū)別技術(shù)特征和發(fā)明1實(shí)際解決的技術(shù)問題。首先，確定區(qū)別技術(shù)特征。發(fā)明1包含小粒徑（0.5-45 μm的粒度分布）的生物活性玻璃粉末，而對比文件1沒有該特征。接著，確定發(fā)明1實(shí)際解決的技術(shù)問題?；谧罱咏默F(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明1的區(qū)別技術(shù)特征，可以清晰地看到發(fā)明1實(shí)際解決的技術(shù)問題是提供一種具有抗菌活性的具備上述基質(zhì)的可植入糊劑。

第三步，判斷發(fā)明1對于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是否是顯而易見。本發(fā)明人發(fā)現(xiàn)，當(dāng)單獨(dú)使用時，無論其粒徑如何，生物活性玻璃都具有抗菌作用；但是當(dāng)包含在具有上述基質(zhì)的可植入糊劑中時，只有小顆粒（粒徑為0.5-45 μm）的生物活性玻璃才能保持其抗菌作用。

對比文件1和對比文件2都沒有提及小粒徑的生物活性玻璃能夠在可植入糊劑中使用并使之具有抗菌作用。因此，當(dāng)面臨發(fā)明1要解決的技術(shù)問題，即提供具有抗菌活性的基于上述基質(zhì)且適合骨移植領(lǐng)域的可植入糊劑組合物時，基于對比文件1和對比文件2的教導(dǎo)，本領(lǐng)域技術(shù)人員不可能想到將對比文件2的小粒徑生物活性玻璃應(yīng)用到對比文件1的油灰組合物中，更不能預(yù)見到這種應(yīng)用能夠獲得具有抗菌活性的可植入糊劑。因此，現(xiàn)有技術(shù)沒有提供將小粒徑（0.5-45 μm的粒度分布）的生物活性玻璃粉末用于對比文件1的油灰組合物從而獲得可植入糊劑的技術(shù)啟示。即發(fā)明1對于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言不是顯而易見的。

申請人依據(jù)上述理由進(jìn)行了意見陳述，說服了審查員，目前該案已授權(quán)。

該案具有一定的典型性。在現(xiàn)階段的審查中，審查員通常會檢索多篇對比文件，然后指出區(qū)別技術(shù)特征已經(jīng)被公開，所審查的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)的結(jié)合不具備創(chuàng)造性。對于這樣的審查意見，申請人應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注審查員所指定的區(qū)別技術(shù)特征是否正確，該區(qū)別技術(shù)特征是否真的被公開。再次，也是最重要的，即使現(xiàn)有技術(shù)公開了該區(qū)別技術(shù)特征，申請人還應(yīng)該思考不同現(xiàn)有技術(shù)的結(jié)合是否存在技術(shù)啟示？沒有技術(shù)啟示，沒有相關(guān)教導(dǎo)，本領(lǐng)域技術(shù)人員就不會有動機(jī)來結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)。

總之，不要讓（思維的）貧窮限制了你的（專業(yè)）想象能力。多篇對比文件的組合不可怕，創(chuàng)造性的小船不是說翻就翻。讓我們穩(wěn)穩(wěn)地基于“三步法”，見招拆招吧！