作者：石健麗 專利代理人

隨著晶型化合物研究的快速發(fā)展，晶型的專利申請受到了極大關(guān)注，由于晶型化合物自身的特點(diǎn)，晶型化合物的創(chuàng)造性往往存在爭議?！秾＠麑彶橹改稀返诙糠值谑玛P(guān)于化合物的創(chuàng)造性中規(guī)定：（1）結(jié)構(gòu)上與已知化合物不接近的、有新穎性的化合物，并有一定用途或者效果，審查員可以認(rèn)為它有創(chuàng)造性而不必要求其具有預(yù)料不到的用途或者效果；（2）結(jié)構(gòu)上與已知化合物接近的化合物，必須要有預(yù)料不到的用途或者效果，此預(yù)料不到的用途或者效果可以是與該已知化合物的已知用途不同的用途；或者是對已知化合物的某一已知效果有實(shí)質(zhì)性的改進(jìn)或提高；或者是在公知常識中沒有明確的或不能由常識推論得到的用途或效果。

那么如何判斷新晶型化合物的創(chuàng)造性，從下述案例中可以得到一些啟示。

案例的基本案情：正大天晴公司以創(chuàng)造性為由向?qū)＠麖?fù)審委員會申請宣告貝林格爾公司名稱為“結(jié)晶單水合物、其制備方法及其在制備藥物組合中的用途”的發(fā)明專利權(quán)無效。

專利權(quán)人認(rèn)為，《審查指南》所稱“結(jié)構(gòu)上接近”不僅包括化學(xué)結(jié)構(gòu)相同，還應(yīng)包括微觀晶體結(jié)構(gòu)的接近，涉案專利的權(quán)利要求1保護(hù)的溴化替托品單水合物晶體與證據(jù)1的溴化替托品晶體、對比文件證據(jù)5a的溴化替托品X水合物不構(gòu)成“結(jié)構(gòu)上接近”，專利權(quán)人針對第一次審查意見通知書提交的意見陳述書（反證1）已經(jīng)證明，單水化合物在微粉化后以及壓力穩(wěn)定性實(shí)驗(yàn)中只顯示較小的粒徑增長，即，細(xì)分顆粒級分在壓力條件下基本保持不變，而對比文件的細(xì)分顆粒級分顯著下降。

專利復(fù)審委員會作出無效決定，宣告本案專利全部無效。主要理由為，本案專利權(quán)利要求1所保護(hù)的是溴化替托品單水合物晶體，而對比文件證據(jù)5a系溴化替托品X水合物，證據(jù)1系溴化替托品晶體，三種物質(zhì)的基本核心部分均為溴化替托品。上述三種物質(zhì)在物理形態(tài)上或許存在差別，但該差別并不至于影響對基本核心部分的認(rèn)定。由于晶體的構(gòu)效關(guān)系不明確以及制備特定類型晶體存在困難，目前通常是基于穩(wěn)定性、更高純度、便于處理稱量等普遍存在的動機(jī)，依據(jù)常規(guī)的結(jié)晶方法制備晶體，在制備出晶體后檢測其性能。此時，晶體所實(shí)現(xiàn)的技術(shù)效果是決定其是否具有創(chuàng)造性的最重要因素。評價創(chuàng)造性時所需考慮的技術(shù)效果只能是記載于原始申請文件中或可從原始申請文件直接確定的技術(shù)效果。而貝林格爾公司所述的反證1的技術(shù)效果并未記載在專利申請文件中。北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院先后判決維持決定。

貝林格爾公司不服，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院裁定駁回其再審申請。

最高人民法院認(rèn)為：雖然晶體化合物基于不同的分子排列可能在物理化學(xué)參數(shù)上存在差異，但其仍屬化合物范疇，故《專利審查指南》關(guān)于化合物創(chuàng)造性的規(guī)定可以適用于新晶型化合物的創(chuàng)造性判斷。晶體化合物的微觀晶體結(jié)構(gòu)變化多樣，某一化合物在固體狀態(tài)下可能基于兩種或者兩種以上不同的分子排列而產(chǎn)生不同的固體結(jié)晶形態(tài)，但并非所有的微觀晶體結(jié)構(gòu)變化均必然導(dǎo)致突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，故不能單單依據(jù)微觀晶體結(jié)構(gòu)的不接近而認(rèn)定其結(jié)構(gòu)上不接近。亦即，《專利審查指南》所稱“結(jié)構(gòu)接近的化合物”，僅特指該化合物必須具有相同的核心部分或者基本的環(huán)，而不涉及微觀晶體結(jié)構(gòu)本身的比較。在晶體的創(chuàng)造性判斷中，微觀晶體結(jié)構(gòu)本身必須結(jié)合其是否帶來預(yù)料不到的技術(shù)效果一并考慮。本案中，權(quán)利要求1所保護(hù)的是溴化替托品單水合物晶體，證據(jù)5a公開的是溴化替托品X化合物，證據(jù)1公開的是溴化替托品晶體，上述三種物質(zhì)的微觀晶體結(jié)構(gòu)可能存在差別，但因基本核心部分均為溴化替托品，該基本核心部分使三者具有相同的活性。對于本領(lǐng)域的技術(shù)人員而言，三者的結(jié)構(gòu)都是接近的，故其屬于《專利審查指南》所稱的“結(jié)構(gòu)接近的化合物”。本領(lǐng)域技術(shù)人員通過閱讀說明書及藥典關(guān)于“加速試驗(yàn)”的規(guī)定，無法得出反證1所述“粒徑穩(wěn)定”的技術(shù)效果已被說明書記載的結(jié)論，反證1所述的技術(shù)效果在評價權(quán)利要求1的創(chuàng)造性時不應(yīng)被考慮。

上述案例啟示我們，請求保護(hù)的晶體在其相對于現(xiàn)有技術(shù)中結(jié)構(gòu)接近的化合物而言具有預(yù)料不到的用途或效果的情況下，才具備創(chuàng)造性。申請日之后提交的證明該效果的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，在創(chuàng)造性評價中應(yīng)當(dāng)不予考慮。因此，在新晶型專利的申請文件中，應(yīng)該說明新晶型與現(xiàn)有技術(shù)的已知晶體的區(qū)別，陳述新晶型化合物帶來的預(yù)料不到的用途或效果，而且，該用途或效果必須要有充分的證據(jù)支持。