作者：李鎮(zhèn)江 資深專利代理人、訴訟代理人

隨著中國科技的進(jìn)步和發(fā)展，越來越多的中國科技企業(yè)已經(jīng)走向國際市場的競爭中。而要在國際的競爭中立于不敗之地，“產(chǎn)品未動，專利先行”，一個良好的國際專利布局是企業(yè)在國際化競爭中獲取有利地位的重要因素。因此，如何針對具有不同申請專利用途的企業(yè)，進(jìn)行符合其實際狀況的專利布局，是企業(yè)在國際競爭環(huán)境中克敵制勝的關(guān)鍵。

企業(yè)的海外專利布局，包括時間布局、地點(diǎn)布局和途徑布局。時間布局即申請專利的時間。地點(diǎn)布局即選擇哪些國家進(jìn)行申請。途徑布局即通過PCT進(jìn)行申請，還是通過巴黎公約進(jìn)行申請。

從實踐上來說，企業(yè)所要申請專利的用途不同，其時間布局、地點(diǎn)布局和途徑布局都會有所不同。

一般來說，我們可以把企業(yè)向國外申請專利的用途分為四類：（一）企業(yè)有產(chǎn)品要上市到國外，需要對產(chǎn)品涉及的技術(shù)進(jìn)行保護(hù)；（二）企業(yè)可能將來有產(chǎn)品上市到國外，但對上市的具體時間、國家不確定，或者企業(yè)未必有產(chǎn)品上市，只是申請專利放入專利池中；（三）企業(yè)需要用專利對抗外國某個國家的競爭對手；（四）企業(yè)需要獲得國外的市場準(zhǔn)入。當(dāng)然，實踐中可能還會出現(xiàn)一些其它的專利申請用途，例如，某項高新技術(shù)認(rèn)定需要一定數(shù)量的海外專利。由于這些用途并不太涉及專利保護(hù)的需要，對這些用途暫不討論。

下面就討論這四種類型的專利申請用途的時間、地點(diǎn)和途徑布局。

（一） 企業(yè)有產(chǎn)品要上市到國外，需要對產(chǎn)品涉及的技術(shù)進(jìn)行保護(hù)

如果企業(yè)有產(chǎn)品上市到國外，需要對產(chǎn)品涉及的技術(shù)進(jìn)行保護(hù)，首先要考慮產(chǎn)品涉及的技術(shù)中是否有可能會涉及到標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)技術(shù)。一旦有涉及到標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)技術(shù)，要讓這些基礎(chǔ)技術(shù)作為基礎(chǔ)專利申請盡快得到授權(quán)。因此，在時間上，要第一時間申請專利。在代理人撰寫申請文件的耗時比較長的情況下，可能利用一些國家的臨時保護(hù)措施（例如美國的臨時申請）先拿到申請日。在地點(diǎn)上，要盡量涵蓋產(chǎn)品可能上市的國家。在途徑上，要盡量利用巴黎公約途徑而避免用PCT途徑，因為巴黎公約申請相對于PCT申請的申請到授權(quán)時間更短。

如果產(chǎn)品涉及的是非基礎(chǔ)技術(shù)，即不涉及到標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)，要分析這些技術(shù)在產(chǎn)品上的主要應(yīng)用方式，進(jìn)行應(yīng)用方式布局。然后，可以針對不同的應(yīng)用方式布局，選擇該應(yīng)用方式布局的產(chǎn)品主要進(jìn)入的國家。這種選擇有時要綜合市場因素，因為不同的國家對于不同的應(yīng)用方式的產(chǎn)品的偏好度可能表現(xiàn)出差異性。結(jié)合應(yīng)用方式布局，選擇進(jìn)入的國家，對于擴(kuò)大企業(yè)國外銷售業(yè)績具有重要意義。然后，針對一些最主要的應(yīng)用方式的布局的產(chǎn)品所進(jìn)入的國家，利用巴黎公約途徑盡快進(jìn)行申請，以便利用巴黎公約授權(quán)時間更短的特點(diǎn)，更快地在這些國家拿到專利權(quán)。對于一些非主要的應(yīng)用方式的布局的產(chǎn)品所進(jìn)入的國家，或者是否要上市無法立刻做出判斷的國家，可以先不利用巴黎公約進(jìn)行申請，而是以上市國家的巴黎公約申請為優(yōu)先權(quán)，進(jìn)行PCT專利申請。利用PCT最長30個月的國際階段，來判斷是否需要進(jìn)入這些國家階段，或者選擇進(jìn)入其中一些國家的國家階段。

另外，對于這一類的技術(shù)，不僅要考慮技術(shù)本身，還要考慮對應(yīng)的關(guān)鍵配套支撐技術(shù)進(jìn)行專利布局。例如，某一產(chǎn)品的制造和銷售在A國，但制造該產(chǎn)品的機(jī)器的生產(chǎn)和銷售在B國。在這種情況下，需要在關(guān)鍵配套支撐技術(shù)應(yīng)用的國家考慮申請專利。在這種情況下，可以先對關(guān)鍵配套支撐技術(shù)最主要應(yīng)用的國家，例如生產(chǎn)產(chǎn)品的機(jī)器的最主要制造國家，通過巴黎公約以最快的速度申請專利。而處于申請費(fèi)用考慮，對于關(guān)鍵配套技術(shù)所應(yīng)用的非主要國家，可以先提出以關(guān)鍵配套支撐技術(shù)最主要應(yīng)用的國家的專利申請為優(yōu)先權(quán)的PCT申請。利用PCT最長30個月的國際階段，觀察在這些國家是否有需要制止的侵權(quán)行為，來決定是否需要進(jìn)入這些國家階段，或者選擇進(jìn)入其中一些國家的國家階段。

（二）企業(yè)可能將來有產(chǎn)品上市到國外，但對上市的具體時間、國家不確定，或者企業(yè)未必有產(chǎn)品上市，只是申請專利放入專利池中

對于這一類型的技術(shù)，專利申請的緊迫感并不強(qiáng)，且由于這些產(chǎn)品并未真正上市，其上市時產(chǎn)品的形態(tài)在真正上市時與現(xiàn)在相比有所變化，在這種情況下，就可以提出PCT申請，在PCT國際階段，來完善申請，在PCT國際階段判斷在哪些國家真正需要上市，以決定到底需要進(jìn)入哪個或哪些國家的國家階段。

（三）企業(yè)需要用專利對抗外國某個國家的競爭對手

在這種情況下，如果競爭對手擁有的是核心專利，則可以從不同的實現(xiàn)方案上設(shè)計大量的外圍專利，在競爭對手擁有核心專利的相同國家，申請專利。如果是當(dāng)前需要壓制競爭對手在外國的產(chǎn)品銷售勢頭，則需要在競爭對手擁有核心專利的相同國家盡快以巴黎公約進(jìn)行申請，這樣才能達(dá)到盡快使這些設(shè)計的外圍專利申請授權(quán)，從而壓制競爭對手的目的。在這種情況下，盡管競爭對手擁有核心專利，但無論以何種應(yīng)用去實施，都會落到我們申請的外圍專利的范圍中，從而遏止了競爭對手的生產(chǎn)和銷售。

另外，還要設(shè)計出對競爭對手方案的產(chǎn)業(yè)化實現(xiàn)和升級設(shè)計支撐性專利。對于競爭對手的產(chǎn)業(yè)化實現(xiàn)技術(shù)，如果是當(dāng)前需要壓制競爭對手在外國的產(chǎn)品銷售勢頭，也需要在競爭對手擁有核心專利的相同國家盡快以巴黎公約進(jìn)行申請，這樣才能達(dá)到盡快使這些設(shè)計的外圍專利申請授權(quán)，從而防止競爭對手在這些國家大規(guī)模實現(xiàn)其專利的效果。對升級設(shè)計支撐性專利，由于競爭對手產(chǎn)品的更新?lián)Q代可能需要一段時間，可以先申請PCT專利。在PCT申請的國際階段，還可以對這些更新?lián)Q代的方案進(jìn)行進(jìn)一步改進(jìn)，從而完善這些PCT專利申請。另外，可以利用PCT最長30個月的國際階段，來觀察我們圍繞競爭對手的核心專利設(shè)計的外圍專利對競爭對手的遏制效果，如果已經(jīng)達(dá)到了遏制效果，這些PCT申請就可以不再進(jìn)入國家階段，從而節(jié)省出大量費(fèi)用。

此外，還有針對競爭對手的發(fā)展方向涉及前瞻性專利。這些技術(shù)具有前瞻性，可能是競爭對手未來有可能構(gòu)想到的設(shè)計方向。在目前，用它們申請專利，并沒有急迫的需求。因此，可以用這些技術(shù)先申請PCT專利。在PCT國際階段與競爭對手進(jìn)行談判，一旦談判無果，再提前讓這些PCT申請進(jìn)入國家階段，盡快在國家階段授權(quán)，從而為競爭對手今后的技術(shù)發(fā)展制造障礙。

（四）企業(yè)需要獲得國外的市場準(zhǔn)入。

如果某個企業(yè)具有國外某個國家該行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)專利，其在這個國家的該行業(yè)中自然具有優(yōu)勢地位。如果某個企業(yè)在這個國家的該行業(yè)中沒有標(biāo)準(zhǔn)專利，又在行業(yè)中進(jìn)入得比較晚，已經(jīng)取得的專利比較少，為了更快打入這個國家的該行業(yè)，就要通過專利戰(zhàn)略爭取市場準(zhǔn)入。

首先，要考慮企業(yè)自身研發(fā)中是否有在該國家對整個行業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生影響的共性技術(shù)。如果有共性技術(shù)要盡快以巴黎公約在該國家提交，確保在這個國家可以盡早拿到專利權(quán)，作為談判的籌碼，實現(xiàn)市場準(zhǔn)入。這種情況不宜通過PCT進(jìn)行提交，因為PCT提交會大大拖慢這個申請的授權(quán)時間，影響企業(yè)的盡早市場準(zhǔn)入。

另外，可以跟隨該國家行業(yè)內(nèi)的技術(shù)領(lǐng)先型企業(yè)的發(fā)展趨勢，布局跟隨性專利。因為該行業(yè)中的技術(shù)領(lǐng)先型企業(yè)的技術(shù)發(fā)展趨勢代表著整個行業(yè)的技術(shù)發(fā)展趨勢，根據(jù)該技術(shù)領(lǐng)先型企業(yè)的技術(shù)發(fā)展中過程中的代表性專利，構(gòu)想一些類似的、可替換其的專利，或者圍繞著它的實現(xiàn)構(gòu)造一些外圍專利，都有助于增加企業(yè)在該國家該行業(yè)中的談判籌碼，有助于實現(xiàn)市場準(zhǔn)入。在這種情況下，也要盡快以巴黎公約在希望準(zhǔn)入的國家提交，確保在這個國家可以盡早拿到專利權(quán)，早日實現(xiàn)市場準(zhǔn)入。

此外，還可以針對該國家該行業(yè)的已有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的功能的不同實現(xiàn)，布局一些專利。這些專利雖然本身不是標(biāo)準(zhǔn)專利，但是標(biāo)準(zhǔn)專利的實現(xiàn)有可能涉及到它，有可能會增加企業(yè)在該國家該行業(yè)的談判地位。在這種情況下，也要盡快以巴黎公約在希望準(zhǔn)入的國家提交，確保在這個國家可以盡早拿到專利權(quán)。

總之，企業(yè)要針對向國外申請專利的實際目的，有的放矢地進(jìn)行海外專利布局的設(shè)計，在申請時間、申請國家和申請途徑上綜合考量，靈活運(yùn)用多種手段，達(dá)到其預(yù)期的申請目的。僵化遵循某種原則，可能都無助于申請目的的快速有效實現(xiàn)。只有客觀分析企業(yè)處境，靈活制定布局策略，才能在海外專利大戰(zhàn)中立于不敗之地。