作者：張?jiān)≡?/span> 資深專利代理人、律師
1．為什么要采用專利為軟件提供保護(hù)？
首先看發(fā)明專利。智能家居、智能機(jī)器人時(shí)代即將到來，其重要的組成部分就是智能管理系統(tǒng)（軟件）。用知識產(chǎn)權(quán)來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件在國內(nèi)和國際上始終是個(gè)存在爭議的議題。眾所周知，你可以用版權(quán)來保護(hù)你的軟件，如其源代碼和目標(biāo)碼。然而版權(quán)保護(hù)只能局限于軟件的文字表達(dá)上，不能保護(hù)軟件所蘊(yùn)含的思想，而這個(gè)思想則有重要的商業(yè)價(jià)值。專利則能保護(hù)這個(gè)思想。
因此企業(yè)可以將其軟件的核心流程，重要參數(shù)通過專利予以保護(hù)。這樣競爭者就難以進(jìn)行規(guī)避設(shè)計(jì)，否則，如果企業(yè)推出某個(gè)APP應(yīng)用，如美顏功能的APP，該APP很成功，競爭者就可以通過改頭換面推出一個(gè)功能相同甚至類似的APP應(yīng)用。
再者，來看圖形用戶界面（GUI）專利。GUI專利可以保護(hù)軟件的界面表現(xiàn)形式，這是一種外觀設(shè)計(jì)專利。這個(gè)時(shí)候，軟件所呈現(xiàn)的外觀是否具有顯著性，就很重要。如谷歌的搜索界面、360公司的電腦安全優(yōu)化圖形用戶界面（GUI）都有GUI專利權(quán)。
此外，不能單純用軟件來保護(hù)結(jié)構(gòu)。由于軟件的核心在于方法步驟、流程，因此軟件只能申請發(fā)明專利，不能申請實(shí)用新型專利。
2．智能管理系統(tǒng)（軟件）是否都可為專利的客體？
重點(diǎn)是軟件的技術(shù)性。中國專利法第2條，要求發(fā)明應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)品或方法的技術(shù)方案，因此并非所有的軟件發(fā)明都可以申請專利。
請見中國《專利審查指南》（簡稱“指南”）第2部分第9章對于專利法第2條的定義：
“涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明是指為解決發(fā)明提出的問題，全部或部分以計(jì)算機(jī)程序處理流程為基礎(chǔ)，通過計(jì)算機(jī)執(zhí)行按上述流程編制的計(jì)算機(jī)程序，對計(jì)算機(jī)外部對象或者內(nèi)部對象進(jìn)行控制或處理的解決方案。”
并且，審查指南給出了三要素測試法，即（i）是否解決了技術(shù)問題？（ii）是否采用了遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段？（iii）是否達(dá)到了符合自然規(guī)律的技術(shù)效果？
需要提醒注意是上述三個(gè)要素都需要滿足，并且“技術(shù)性”是核心。要想讓軟件變身為專利，其本身需要具有技術(shù)性。技術(shù)性的判斷尺度目前在中國、美國、歐洲各自都有差異。例如，一個(gè)播放音樂的程序，如果僅僅因?yàn)槠淦鸬讲シ乓魳返倪@種功能，不能認(rèn)為具有技術(shù)性，但是如果其起到相對于之前的播放軟件，能夠具有更好的播放音質(zhì)、或糾錯(cuò)功能等，則認(rèn)為具有技術(shù)性。
可申請專利，即具備技術(shù)性的軟件發(fā)明的例子如下：
審查指南提供了4個(gè)屬于專利客體的軟件發(fā)明的例子。
（i）用于工業(yè)過程的控制，例如：控制橡膠模壓成型工藝的方法
(ii) 用于改善計(jì)算機(jī)相關(guān)產(chǎn)品的內(nèi)部性能，例如：擴(kuò)充移動計(jì)算設(shè)備的存儲容量方法。
（iii）用于工業(yè)測量或測試，例如：通過計(jì)算機(jī)程序測量液體粘度的方法
（iv）處理外部數(shù)據(jù)，例如：去除圖像噪聲的方法。
3．使用開源軟件開發(fā)的應(yīng)用可以申請專利嗎？
答案是通常都是可以的，但還要看具體情況，看當(dāng)初使用開源軟件的協(xié)議有沒有申請專利或其他種類的知識產(chǎn)權(quán)的限制。開源界還有很多許可證，如LGPL許可證、BSD許可證等。雖然開源軟件本身通常具有版權(quán)，有些還有專利權(quán)，但這并不限制使用開源軟件再進(jìn)行二次開發(fā)。例如，android（安卓）系統(tǒng)是開源系統(tǒng)，但是基于這個(gè)系統(tǒng)進(jìn)行的二次開發(fā)的客戶端，APP都是可以申請專利的，專利涉及到很多方面，通信專利、音頻、視頻、操作方式、頁面布局（GUI）等都可以申請專利。
4．提交軟件發(fā)明專利申請時(shí)，需要提交源代碼嗎？
答案是通常不需要。這是因?yàn)閷＠麑τ谲浖谋Ｗo(hù)不是表現(xiàn)形式，因此不需要源代碼。專利對于軟件的保護(hù)在于其思想，或頁面布局（GUI）。假設(shè)A企業(yè)用C語言發(fā)明了一種獨(dú)創(chuàng)的智能空氣檢測程序，并且將這種智能空氣檢測程序申請發(fā)明類型的專利獲得成功，B企業(yè)用其他語言如Java開發(fā)了智能空氣檢測程序, B企業(yè)不能未經(jīng)許可使用其開發(fā)的智能空氣檢測程序。僅在某些特定情況下，為了清楚起見，可以在說明書中提交部分源代碼，但是即便如此，任何軟件專利申請，無論是發(fā)明，還是外觀設(shè)計(jì)，權(quán)利范圍都是不需要源代碼的。
5．說明書需要提交哪些資料
說明書用來支撐權(quán)利范圍的，基于不同的權(quán)利范圍，說明書需要提供不同的支撐。
對于僅涉及軟件改進(jìn)的純軟件發(fā)明，目前在中國，對于軟件運(yùn)行的物理環(huán)境，或者說包含該軟件的物理產(chǎn)品，并無要求。
說明書中只需提供如下內(nèi)容：
(1)在附圖中提供計(jì)算機(jī)程序的主要流程圖；
(2)在說明書中按照該流程的時(shí)間順序，用自然語言描述該計(jì)算機(jī)程序的每個(gè)步驟；
(3)必要時(shí)，提供部分程序的源代碼，但不需要提供全部源程序。
對于軟件和硬件同時(shí)協(xié)同改進(jìn)的混合型發(fā)明，則除了提交前述涉及軟件的部分，還要提供硬件、以及軟件與硬件結(jié)合點(diǎn)的具體描述。
6．如何撰寫軟件發(fā)明的權(quán)利范圍？
目前，軟件發(fā)明，如果申請發(fā)明類型的專利，其權(quán)利范圍，有以下幾種類別：
中國專利法對于軟件的保護(hù)從2017年審查指南修訂開始，呈加強(qiáng)趨勢，對于僅涉及軟件改進(jìn)的純軟件發(fā)明，可以寫4種主題的權(quán)利范圍。（1）根據(jù)軟件的主要流程，寫方法權(quán)利要求。（2）根據(jù)軟件以及使用該軟件的硬件的結(jié)合，寫一個(gè)軟硬結(jié)合的產(chǎn)品權(quán)利要求，在該產(chǎn)品權(quán)利要求中，硬件可以限定為原來的硬件，再加上該硬件所配套的處理器和處理器執(zhí)行的計(jì)算機(jī)程序步驟。（3）寫一個(gè)僅由程序模塊限定的產(chǎn)品權(quán)利要求。（4）寫一個(gè)介質(zhì)權(quán)利要求。目前，中國還不允許，歐洲專利局（EPO）所接受的權(quán)利要求主題為程序的權(quán)利范圍-計(jì)算機(jī)程序或軟件產(chǎn)品權(quán)利要求。
對于軟件和硬件同時(shí)協(xié)同改進(jìn)的混合型發(fā)明，則除了可以單獨(dú)保護(hù)軟件，也可以單獨(dú)保護(hù)硬件，還可以保護(hù)軟件和硬件的結(jié)合體。單獨(dú)保護(hù)硬件時(shí)，采用傳統(tǒng)的方式來限定硬件的結(jié)構(gòu)就可以了。保護(hù)軟件和硬件的結(jié)合體時(shí)，需要將軟件的改進(jìn)部分與硬件的改進(jìn)部分的結(jié)合點(diǎn)寫清楚。
假設(shè)有一種自動駕駛汽車，其技術(shù)方案是通過攝像頭對交通標(biāo)識實(shí)現(xiàn)自動檢測和語義理解。以此技術(shù)方案為例，基于2017年的《專利審查指南》修改，允許的4種類型的權(quán)利要求的范例如下：
（i）方法權(quán)利要求
一種基于機(jī)動車進(jìn)行自動駕駛的方法，包括以下步驟：
利用移動設(shè)備的攝像頭獲取交通標(biāo)識；
基于預(yù)先定義的算法，對交通標(biāo)識進(jìn)行語義理解；以及
基于語義理解的結(jié)果，通知機(jī)動車駕駛員。
（ii）“硬件+程序”類產(chǎn)品權(quán)利要求
一種機(jī)動車，包括：
處理器；
攝像頭；以及
存儲器，其中存儲有程序，
其中在所述處理器執(zhí)行所述程序時(shí)，進(jìn)行以下操作：
利用移動設(shè)備的攝像頭獲取交通標(biāo)識；
基于預(yù)先定義的算法，對交通標(biāo)識進(jìn)行語義理解；以及
基于語義理解的結(jié)果，通知機(jī)動車駕駛員。
（iii）“程序模塊”類產(chǎn)品權(quán)利要求
一種基于機(jī)動車進(jìn)行自動駕駛的裝置，包括：
利用移動設(shè)備的攝像頭獲取交通標(biāo)識的裝置；
基于預(yù)先定義的算法，對交通標(biāo)識進(jìn)行語義理解的裝置；以及
基于語義理解的結(jié)果，通知機(jī)動車駕駛員的裝置。
（iv）“介質(zhì)+程序”類產(chǎn)品權(quán)利要求
一種存儲介質(zhì)，用于存儲程序，其中所述程序在被執(zhí)行時(shí)使得機(jī)動車進(jìn)行以下操作：
利用移動設(shè)備的攝像頭獲取交通標(biāo)識；
基于預(yù)先定義的算法，對交通標(biāo)識進(jìn)行語義理解；以及
基于語義理解的結(jié)果，通知機(jī)動車駕駛員。
7．智能制造軟件產(chǎn)品如何維權(quán)？
智能制造軟件產(chǎn)品的維權(quán)與權(quán)利范圍的撰寫密切相關(guān)。以下部分是基于前述4種類型的權(quán)利要求的保護(hù)范圍和侵權(quán)認(rèn)定問題。
7.1 方法權(quán)利要求的維權(quán)
自動駕駛APP是只面對消費(fèi)者的智能軟件。由于這種類型軟件主要是由消費(fèi)者啟動后而執(zhí)行操作的，而多數(shù)情況下消費(fèi)者的行為并非為生產(chǎn)經(jīng)營目的，不滿足中國專利法第十一條關(guān)于方法專利侵權(quán)認(rèn)定的條件，因此維權(quán)時(shí)需要一些變通。一種維權(quán)的方式是參考廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三終字第326號判決針對美的空調(diào)的意見“美的公司制造的空調(diào)器要實(shí)現(xiàn)這一功能，就要通過相應(yīng)的設(shè)置、調(diào)配步驟，使空調(diào)器具備實(shí)現(xiàn)按照自定義曲線運(yùn)行的條件，無可避免地使用到控制空調(diào)器按照自定義曲線運(yùn)行的方法，因此美的公司是使用者”，這就是“制造商出廠前測試構(gòu)成侵犯方法專利”，還有一種是參考“握奇訴恒寶”案（北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第441號）中的“制造商預(yù)先定義執(zhí)行專利方法的步驟構(gòu)成侵犯方法專利（類似于美國“mastermind（策劃者）”的判斷方法）”的意見。
取決于技術(shù)的實(shí)現(xiàn)方案，語音輸入APP既可以是一個(gè)涉及消費(fèi)者操作的方案，也可以是一個(gè)同時(shí)涉及消費(fèi)者（客戶端）與經(jīng)營者（服務(wù)器端）的方案。還有其他智能管理軟件也存在類似情況。此外，有的智能管理軟件本質(zhì)就是一個(gè)同時(shí)涉及消費(fèi)者（客戶端）與經(jīng)營者（服務(wù)器端）兩端的方案，如共享單車APP，還有的智能管理軟件本質(zhì)是一個(gè)同時(shí)涉及消費(fèi)者（客戶端），與多方經(jīng)營者等多端的方案，如打車軟件就涉及消費(fèi)者（客戶端）、出租車司機(jī)（車載端）、打車軟件運(yùn)營商（服務(wù)器端）三端。對于涉及服務(wù)器端的操作，由于是軟件服務(wù)提供商在后臺執(zhí)行的，因此舉證難度較大。原告可以提出適用推定規(guī)則的主張[1]。若法院能夠適用推定規(guī)則，那么將減輕原告的舉證負(fù)擔(dān)，由被告行使辯論權(quán)，提出其自己的方法不同于專利方法的證據(jù)。
7.2 “硬件+程序”類產(chǎn)品權(quán)利要求的維權(quán)
此類裝置權(quán)利要求的撰寫方式在歐美等主要國家和地區(qū)被廣泛采用和允許，被認(rèn)為是最接近相關(guān)產(chǎn)品的實(shí)際內(nèi)部構(gòu)造。如果要追究制造能夠運(yùn)行該軟件的電子產(chǎn)品的制造商的責(zé)任，需要被訴侵權(quán)的電子設(shè)備或裝置需要在出廠時(shí)已預(yù)裝包含相關(guān)程序的軟件（例如，移動設(shè)備的App）。
但若消費(fèi)者在購買電子設(shè)備后再安裝相關(guān)軟件后形成的落入專利權(quán)利要求保護(hù)范圍的電子設(shè)備，則通常不能認(rèn)為電子設(shè)備制造商侵權(quán)。
7.3“程序模塊”類產(chǎn)品權(quán)利要求的維權(quán)
“程序模塊”類產(chǎn)品尚未出現(xiàn)相關(guān)的法院判例，對于權(quán)利要求中限定的程序模塊究竟該如何理解，尚存空白。如果“程序模塊”類產(chǎn)品權(quán)利要求能夠相當(dāng)于歐專局所接受的計(jì)算機(jī)程序產(chǎn)品權(quán)利要求（例如，一種計(jì)算機(jī)程序產(chǎn)品，包含計(jì)算機(jī)程序指令，其在被電子設(shè)備執(zhí)行時(shí)用于進(jìn)行以下操作：步驟A，步驟B，以及步驟C），其使用起來甚至比方法權(quán)利要求更方便，因?yàn)榭梢愿鶕?jù)產(chǎn)品的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定侵犯產(chǎn)品權(quán)利要求的專利權(quán)，從而約束智能軟件的在各個(gè)環(huán)節(jié)的侵權(quán)行為，如他人的開發(fā)侵權(quán)軟件、分發(fā)侵權(quán)軟件等的行為。
7.4 “介質(zhì)+程序”類產(chǎn)品權(quán)利要求的維權(quán)
由于尚未出現(xiàn)相關(guān)判例，在今后此類案件中法院會以何種思路進(jìn)行司法裁判尚有待驗(yàn)證。
可以借鑒歐美等國家和地區(qū)的做法。美國專利商標(biāo)局在1995年的Beauregard案后開始允許計(jì)算機(jī)可讀介質(zhì)類的權(quán)利要求。在2010年的“Finjan, Inc.訴Secure Computing Corp.”一案中，對于此類權(quán)利要求予以保護(hù)的重要意義就顯露無遺：原告Finjan, Inc.以方法、相應(yīng)的系統(tǒng)、以及計(jì)算機(jī)可讀存儲介質(zhì)三組權(quán)利要求起訴被告Secure Computing Corp.專利侵權(quán)。最終，美國聯(lián)邦巡回上訴法院撤銷了地方法院對于被告侵犯原告方法權(quán)利要求的判決，維持了地方法院對于被告侵犯原告計(jì)算機(jī)可讀存儲介質(zhì)權(quán)利要求的判決，并在判決書中指出：一方須在美國境內(nèi)實(shí)施方法權(quán)利要求的全部步驟才構(gòu)成侵犯其專利權(quán)。而在該案中，方法權(quán)利要求中的步驟是在測試期間執(zhí)行的，而測試過程均發(fā)生在德國境內(nèi)，因此被告不構(gòu)成對于方法權(quán)利要求專利權(quán)的侵犯；但被告在美國境內(nèi)對于相關(guān)計(jì)算機(jī)可讀存儲介質(zhì)產(chǎn)品的行為構(gòu)成了對于原告計(jì)算機(jī)可讀存儲介質(zhì)權(quán)利要求專利權(quán)的侵犯。
在軟件如App越來越不通過光盤等有形介質(zhì)，而是通過高速網(wǎng)絡(luò)分發(fā)的時(shí)代，如果某個(gè)App能夠執(zhí)行此“介質(zhì)+程序”類產(chǎn)品權(quán)利要求中包含的程序所體現(xiàn)的方法步驟，就可以追究該軟件的開發(fā)者、發(fā)行者等責(zé)任。例如對于手機(jī)等移動設(shè)備的App而言， Apple App Store、Google Play Store、騰訊應(yīng)用寶、百度應(yīng)用市場等官方或第三方軟件商店提供各種App供用戶下載。這些軟件商店將App開發(fā)者上傳的App復(fù)制至其服務(wù)器硬盤并用來供用戶下載的行為，就是侵權(quán)行為（但或許這些軟件商店可以參考版權(quán)法領(lǐng)域的“避風(fēng)港”原則來避免侵權(quán)責(zé)任，即根據(jù)專利權(quán)人的舉報(bào)，刪除了涉嫌侵權(quán)的App，即便如此，專利權(quán)人通過專利也設(shè)置了市場和技術(shù)的壁壘，有助于確立競爭優(yōu)勢）。此外，也可以追究App開發(fā)者的責(zé)任，其將自己開發(fā)的App并上傳至軟件商店的行為也是一種侵權(quán)行為。
注釋：[1]最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》法發(fā)〔2011〕18號