作者：沈李平

商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”，即秘密性，是商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，如果原告所主張的商業(yè)秘密已為公眾所知悉，則將面臨敗訴的結(jié)果。但是，“不為公眾所知悉”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如何掌握？如果認(rèn)定水準(zhǔn)過低，則使商業(yè)秘密的保護(hù)范圍擴(kuò)大，變相地支持了原告的知識(shí)壟斷。如果認(rèn)定水準(zhǔn)過高，則使商業(yè)秘密得不到應(yīng)有的保護(hù)。

2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條將“不為公眾所知悉”解釋為：有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉”。該條還從反面列舉了“不構(gòu)成不為公眾所知悉”的六種情形。顯然上述司法解釋是受了TRIPS協(xié)議第39條的啟發(fā)，其最大的價(jià)值在于明確了商業(yè)秘密的“相對(duì)性”，與專利新穎性所要求的“絕對(duì)性”形成了迥然的區(qū)別，通過對(duì)“公眾”和“知悉”作限縮性解釋，降低了秘密性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是，相對(duì)性標(biāo)準(zhǔn)本身具有很大的裁量空間，其查明難度堪比專利的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，而司法解釋用示例概括的方式，根本無法窮盡現(xiàn)實(shí)中的情形，給實(shí)踐操作留下了較大的不確定性。相關(guān)問題值得深入研究，在此僅列舉兩點(diǎn)常見的誤區(qū)，并試作分析。

誤區(qū)一：采用現(xiàn)有技術(shù)作為抗辯

在商業(yè)秘密侵權(quán)案中，被告常以商業(yè)秘密中所含技術(shù)信息與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實(shí)質(zhì)性差異（即專利法上的新穎性）為由，主張商業(yè)秘密中的技術(shù)信息已為公眾所知悉。對(duì)此實(shí)踐中存在爭議，但主流的司法觀點(diǎn)是不予支持。

邯鄲制藥公司訴江西藥都仁和制藥公司、邯鄲市仁泰醫(yī)藥公司案中（2015冀民三終字第20號(hào)），一審判決認(rèn)定江西藥都仁和制藥公司侵犯商業(yè)秘密，二審階段江西藥都仁和制藥公司提出了涉案信息已被國家藥監(jiān)局藥審中心出版的《國家新藥注冊(cè)數(shù)據(jù)庫（1985-2000）》公開的證據(jù)。二審法院認(rèn)為，《國家新藥注冊(cè)數(shù)據(jù)庫（1985-2000）》光盤僅發(fā)售650套并已被封存，且江西藥都仁和制藥公司沒有證據(jù)證明其通過合法渠道獲得該光盤，最終沒有采納江西藥都仁和制藥公司的抗辯理由。在南京科潤工業(yè)介質(zhì)公司起訴蔡某、南京蘇美特金屬工藝制品公司案中（2012寧知民初字第430號(hào)），蔡某為主張涉案信息已經(jīng)被公開，提交了其大學(xué)畢業(yè)論文和大學(xué)關(guān)于該論文屬于公開文獻(xiàn)的證明，但法院認(rèn)為畢業(yè)論文不符合出版物的要件，僅能在大學(xué)資料室里調(diào)閱，無法證明涉案信息已經(jīng)公開。

以上兩案中，二被告提供的《國家新藥注冊(cè)數(shù)據(jù)庫》光盤、本科畢業(yè)論文均屬于國內(nèi)公開的文獻(xiàn)，如果按照絕對(duì)性標(biāo)準(zhǔn)來判斷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為相關(guān)信息已經(jīng)被公開，不具有秘密性。但是，按照相對(duì)性標(biāo)準(zhǔn)，這些文獻(xiàn)對(duì)于相關(guān)領(lǐng)域人員并非普遍知悉且不容易獲得，不能作為推翻涉案信息秘密性的證據(jù)。

誤區(qū)二：套用專利新穎性標(biāo)準(zhǔn)鑒定商業(yè)秘密

商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件中，法院傾向于使用鑒定的方法判斷技術(shù)信息是否具有秘密性。鑒定結(jié)論因?yàn)槠洹白C據(jù)之王”的地位，在實(shí)踐中受到普遍青睞，2010年《江蘇省高級(jí)人民法院侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》2.5.2條規(guī)定技術(shù)信息秘密性的認(rèn)定方法：如果技術(shù)信息涉及的專業(yè)性知識(shí)相對(duì)復(fù)雜，可考慮采取要求當(dāng)事人提供技術(shù)專家證人、咨詢技術(shù)專家以及司法鑒定等手段解決技術(shù)事實(shí)認(rèn)定問題。

但是，在鑒定過程中鑒定機(jī)構(gòu)往往套用專利新穎性的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定商業(yè)秘密，受到廣泛詬病。比如在針對(duì)“CB－P 齒輪泵”的藍(lán)圖及相關(guān)資料是否屬于商業(yè)秘密的鑒定中，其檢索報(bào)告稱“沒有對(duì)比文件能夠全部公開本委托檢索請(qǐng)求保護(hù)的液壓齒輪泵結(jié)構(gòu)特征，因此是符合專利法第二十二條第 2 款和第3 款規(guī)定的，具有新穎性和創(chuàng)造性?！?，又如江蘇省如皋市恒祥化工有限責(zé)任公司訴張耀建、徐娟、沈佰案中（2007通中民三初字第 0037 號(hào)，2009蘇訴字第 108 號(hào)），九州世初鑒定中心委托國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利檢索咨詢中心對(duì)涉案技術(shù)查新，結(jié)論符合專利法的新穎性，該鑒定中心遂出具京九鑒字第 18628 號(hào)鑒定報(bào)告，鑒定意見為“N—乙基—2—胺甲基吡咯烷生產(chǎn)工藝與經(jīng)營信息為商業(yè)秘密”。

產(chǎn)生以上誤區(qū)的原因

司法解釋確立秘密性認(rèn)定的相對(duì)性標(biāo)準(zhǔn)至今已逾十年，但是實(shí)踐中仍然存在認(rèn)定上的誤區(qū)。究其原因，我們可以試做三點(diǎn)推論。

第一，于被告來說，主張采用類似于專利新穎性的絕對(duì)性標(biāo)準(zhǔn)更有利于提出反證。對(duì)于原告主張的商業(yè)秘密，如果按照絕對(duì)性標(biāo)準(zhǔn)，則被告只要找出一個(gè)已經(jīng)公開的證據(jù)即可以推翻其秘密性，顯然對(duì)被告是有利的。

第二，于法院來說，移交鑒定可以減輕論證上的負(fù)擔(dān)。如果采用相對(duì)性標(biāo)準(zhǔn)，則需要根據(jù)涉案信息所屬的技術(shù)領(lǐng)域，對(duì)何為“相關(guān)人員”、何為“普遍知悉和容易獲得”做出判斷，如果該技術(shù)領(lǐng)域?qū)I(yè)性較強(qiáng)，則難度更大，交給鑒定機(jī)構(gòu)來解決，不失為減輕論證負(fù)擔(dān)的辦法。

第三，于鑒定機(jī)構(gòu)來說，采用相對(duì)性標(biāo)準(zhǔn)作出鑒定意見的難度更大。如果采用絕對(duì)性標(biāo)準(zhǔn)，鑒定機(jī)構(gòu)一般通過委托檢索或自行檢索的方式，找到1-2篇與相應(yīng)技術(shù)特征相同或無實(shí)質(zhì)差異的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，作出不具有秘密性的鑒定意見。而采用相對(duì)性標(biāo)準(zhǔn)，如第二點(diǎn)所述則相對(duì)困難得多。

本文的建議

案件事實(shí)的問題究其實(shí)質(zhì)是證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的問題。判斷商業(yè)秘密的秘密性，也應(yīng)當(dāng)回到證據(jù)規(guī)則上來，厘清和強(qiáng)化證明責(zé)任。

按照規(guī)范說理論，主張權(quán)利存在者，應(yīng)就權(quán)利產(chǎn)生的法律要件事實(shí)舉證，即“誰主張，誰舉證”。作為權(quán)利存在的主張者，原告可以提舉商業(yè)秘密形成過程中的信息作為證據(jù)，如研發(fā)記錄、研發(fā)投入、第三方評(píng)價(jià)報(bào)告等，也可以提舉商業(yè)秘密使用過程中的信息，如商業(yè)回報(bào)數(shù)據(jù)、競爭力分析報(bào)告、同行競爭模仿的證據(jù)等，如果遇到專業(yè)問題，可以申請(qǐng)專家證人出庭作證。上述系列證據(jù)如果仍無法令法官形成具有“高度蓋然性”的內(nèi)心確信，則原告面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

相應(yīng)地，否定權(quán)利存在的人，應(yīng)對(duì)妨礙該權(quán)利的法律要件事實(shí)舉證。被告可以針對(duì)原告提出的上述系列證據(jù)舉出反證，比如公知常識(shí)、本領(lǐng)域顯而易見的知識(shí)等，也可以舉出新的證據(jù)，證明涉案信息已為公眾所知悉，比如公開出版物的披露、對(duì)方的主動(dòng)披露等，針對(duì)專家證人證言，也可以提供專家意見予以反駁。被告的上述系列證據(jù)如果能夠推翻原告證據(jù)在法官內(nèi)心建立的確信，則原告依然面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

在此過程中，無論是原告或者被告都不應(yīng)當(dāng)輕率地申請(qǐng)鑒定。法院也應(yīng)當(dāng)明確這一點(diǎn)：鑒定人所作出的判斷并不能當(dāng)然等同于法官的判斷,它指向的目標(biāo)是為事實(shí)裁判者認(rèn)識(shí)能力的欠缺提供一種補(bǔ)強(qiáng)方式。 只有在具體的專門性問題存在認(rèn)識(shí)能力上的障礙，且通過專家咨詢等方式無法解決時(shí)，才應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許鑒定。