作者：李鎮(zhèn)江 資深專利代理人、訴訟代理人

目前，按照中國審查指南第二部分第九章的規(guī)定，對于涉及計算機程序的專利申請，只要其不是智力活動的規(guī)則和方法，并且其解決方案執(zhí)行計算機程序的目的是解決技術(shù)問題，在計算機上運行計算機程序從而對外部或內(nèi)部對象進行控制或處理所反映的是遵循自然規(guī)律的技術(shù)手段，并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術(shù)效果，則這種解決方案屬于專利法第二條第二款所說的技術(shù)方案，屬于專利保護的客體。

因此，在這樣的規(guī)定下，目前大量的計算機軟件相關(guān)申請都能夠獲得專利權(quán)。然而，與機械領(lǐng)域的申請的“所見即所得”不同，計算機軟件相關(guān)申請的技術(shù)方案具有抽象性和不可見性，很多方案的內(nèi)容是在不可見的后臺運行，對于這樣的方案，很容易在行使權(quán)利時，或者說在侵權(quán)判定時遇到困難。

舉一個簡單的例子加以說明。

例1：一種便攜式終端，當用戶在顯示屏上揮擊時，在終端的界面上顯示可用的圖形對象，然后如果用戶選定了其中一個對象，就執(zhí)行所述對象。這是一個我們在日常手機操作中常見的場景。下面就以該簡單的場景為例進行說明。

在撰寫時，權(quán)利要求1寫成：

“1. 一種用戶終端設備，包括：

觸摸傳感器，用于感測用戶的手指揮動和點擊，并產(chǎn)生相應的電信號；

數(shù)據(jù)庫，用于存儲圖形對象；

執(zhí)行器，用于執(zhí)行圖形對象；

中繼單元，被配置為如果所述電信號是感測用戶的手指揮動產(chǎn)生的電信號，則將電信號傳遞到數(shù)據(jù)庫，如果所述電信號是感測用戶的手指點擊產(chǎn)生的電信號，則將電信號傳遞到執(zhí)行器。”

該權(quán)利要求的撰寫過多涉及終端設備內(nèi)部的抽象結(jié)構(gòu)。實際上，由于軟件程序的不可分性，諸如中繼單元、執(zhí)行器等部件未必在終端設備中作為一個單獨的部件存在，可能是寫在同一個大的軟件代碼中的。這樣，在侵權(quán)檢測的時候，就會發(fā)生問題，即諸如數(shù)據(jù)庫、執(zhí)行器、中繼單元等部件在侵權(quán)檢測時拆開被訴侵權(quán)樣機未必可見，只能借助于復雜的技術(shù)鑒定等環(huán)節(jié)，為侵權(quán)的舉證造成了很大的障礙。

筆者通過多年的專利訴訟和撰寫實踐，發(fā)現(xiàn)一個易于侵權(quán)舉證的計算機軟件相關(guān)的權(quán)利要求應該具有以下特點：

1. 用外在容易感知的特征撰寫；

2. 針對可能感測到侵權(quán)的所有產(chǎn)品撰寫，不是針對本申請相應的上市產(chǎn)品的特定結(jié)構(gòu)撰寫；

3. 撰寫時最好能構(gòu)想出一個侵權(quán)檢測的場景，按照該場景去撰寫。

按照上述標準1，不難發(fā)現(xiàn)，上述例1中的數(shù)據(jù)庫、執(zhí)行器、中繼單元都是看不見、摸不著的。即便當場拆機，數(shù)據(jù)庫、執(zhí)行器、中繼單元也未必是物理上可分的獨立的模塊。被訴侵權(quán)方當然會以其被訴侵權(quán)產(chǎn)品并不具有相應模塊來進行抗辯。

上述權(quán)利要求1也同樣不符合上述標準2。在可能侵權(quán)的產(chǎn)品中未必具有數(shù)據(jù)庫。雖然本申請可能將圖形對象存儲在數(shù)據(jù)庫中，但可能侵權(quán)的產(chǎn)品可能將圖形對象存儲在內(nèi)存的一小塊區(qū)域中，也有可能之間固化在程序代碼中。另外，可能侵權(quán)的產(chǎn)品也未必具有中繼單元。中繼的功能可能直接包含在觸摸傳感器的功能中。

上述權(quán)利要求1也同樣不符合上述標準3，即并沒有按照相應侵權(quán)檢測的場景去撰寫，導致無法在侵權(quán)訴訟中直觀地向法官演示侵權(quán)檢測的整個過程。

如果按照侵權(quán)檢測的場景撰寫，首先構(gòu)想一個侵權(quán)檢測的場景：一個用戶在手機顯示屏上揮擊一下，然后若干圖形對象出現(xiàn)在顯示屏上，然后用戶選擇其中的一個圖形對象，手機運行該圖形對象。

改寫后的權(quán)利要求1如下：

“1. 一種運行圖形對象的方法，包括：

響應于在顯示屏上的揮擊，顯示圖形對象集；

響應于對所述圖形對象集中的圖形對象的選擇，運行所述圖形對象?！?

再據(jù)此撰寫相應的裝置權(quán)利要求。

上述的權(quán)利要求1就完全符合上述的3個標準。首先，按照侵權(quán)檢測的場景撰寫，保證了方便地演示侵權(quán)的整個過程。其次，用外在容易感知的特征撰寫，法官很容易進行侵權(quán)對比。另外，它脫離了本申請相應上市產(chǎn)品的特定結(jié)構(gòu)，而是按照能夠涵蓋所有競爭對手可能制造出的結(jié)構(gòu)進行普適性地撰寫。

對于標準1，什么是“外在容易感知的特征”呢？

筆者通過多年實踐，認為在實踐中有三個比較容易操作的表現(xiàn)形式，供大家分享：

1） 直觀可見的，例如上面的例1；

2） 直接可測量的；

3） 容易拆卸分解的。

除了上述例1外，再給出一個關(guān)于表現(xiàn)形式1）的例子。

例2. 一種在瀏覽器內(nèi)部防止授權(quán)組件外的組件惡意篡改授權(quán)組件的內(nèi)容的系統(tǒng)，目的在于提高瀏覽器組件訪問的安全性。原權(quán)利要求1寫成：

“1. 一種提高瀏覽器內(nèi)部安全性的系統(tǒng)，包括：

安全框架裝置，由瀏覽器創(chuàng)建，

其中，所述安全框架裝置進一步包括：

組件創(chuàng)建器，用于創(chuàng)建來自多個源的組件;以及

監(jiān)督模塊，用于監(jiān)督組件創(chuàng)建之后各個組件之間的相互調(diào)用?！?

對應的附圖如下：

這樣的一個權(quán)利要求，它的表現(xiàn)形式顯然不是直觀可見的。諸如組件創(chuàng)建器、監(jiān)督模塊這樣的部件是編程于瀏覽器內(nèi)部、看不見摸不到的模塊，它們的軟件代碼也未必是截然分開的，很難找到哪一部分就對應于組件創(chuàng)建器，哪一部分就對應于監(jiān)督模塊。因此，這樣的權(quán)利要求在侵權(quán)判定時會遇到比較大的困難。

結(jié)合前面提到的按照侵權(quán)檢測的場景撰寫的原則，就容易構(gòu)造出一個侵權(quán)檢測時非常直觀的權(quán)利要求。此案在侵權(quán)檢測時無非是構(gòu)造這樣的場景：先讓瀏覽器運行，然后用瀏覽器中的安全框架之外的組件去調(diào)用，結(jié)果被瀏覽器拒絕。因此，撰寫出如下權(quán)利要求：

“1. 一種用于在未修改瀏覽器上保護web應用的跨域交互的方法，包括：

創(chuàng)建來自多個源的組件；

響應于來自所創(chuàng)建的組件外的組件的調(diào)用，拒絕所述調(diào)用。”

進而，可根據(jù)方法權(quán)利要求1，再寫成裝置權(quán)利要求。

這樣的權(quán)利要求，由于具有直觀性，在侵權(quán)檢測時非常有利。

如上提到的“外在容易感知的特征”的第二個表現(xiàn)形式是“直接可測量的”。例如，一個方案中具有若干連線，在某條連線上截取一點，在該點上出現(xiàn)了信號，就可以認定發(fā)生了侵權(quán)，這樣的撰寫方式往往被認為是“直接可測量的”。下面以例3為例進行說明。

例3. 一種定位程序故障的裝置，目的在于改進現(xiàn)有技術(shù)中程序在內(nèi)核中執(zhí)行發(fā)生了故障但在何處發(fā)生故障無處可查的現(xiàn)狀，使得在程序出現(xiàn)故障時能夠清晰地定位在程序的什么位置出現(xiàn)了故障。原權(quán)利要求1如下:

“1. 一種定位程序的故障的方法，包括：

在程序的進程中創(chuàng)建輔助線程，使該輔助線程與虛擬機JVM相掛接；

在內(nèi)核中插入探測器；

探測器檢測到程序故障時向所述輔助線程發(fā)告警信號；

所述輔助線程響應于該告警信號而從虛擬機JVM取回調(diào)用棧信息，從而利用該棧信息定位到程序中發(fā)生故障的位置?！?

對應的附圖如下：

在原權(quán)利要求1中，將設置輔助線程11和探測器21的準備過程也寫了進去。但顯然，當檢測侵權(quán)時這些后臺的準備過程是無法看見的，因此導致侵權(quán)判定困難。考慮到前面提到的“構(gòu)造侵權(quán)場景”標準，我們可以為此案構(gòu)造如下侵權(quán)場景：在現(xiàn)有技術(shù)中，程序進程1和內(nèi)核2之間的連線上是不出現(xiàn)信號的，程序進程1和虛擬機JVM 3之間的連線上也是不出現(xiàn)信號的。因此，一旦這些連線上出現(xiàn)了信號，就意味著檢測到了侵權(quán)。

改寫后的權(quán)利要求1如下：

“ 1. 一種用于定位程序中的故障的方法，包括：

監(jiān)視程序的運行并在檢測到程序故障時向輔助線程發(fā)告警信號；

響應于告警信號，從虛擬機JVM取回調(diào)用棧信息，從而利用該棧信息定位到程序中發(fā)生故障的位置。”

然后，可以根據(jù)方法權(quán)利要求寫成相應的裝置權(quán)利要求。

改寫后的權(quán)利要求1中的兩個步驟分別對應于程序進程1和內(nèi)核2之間的連線上檢測到信號以及程序進程1和虛擬機JVM 3之間的連線上檢測到信號。因此，通過簡單的信號檢測和分析技術(shù)，就能夠判定是否發(fā)生了侵權(quán)。

如上提到的“外在容易感知的特征”的第三個表現(xiàn)形式是“容易拆卸分解的”。

例4. 一種打印機，它與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別在于其墨盒里編寫了一些軟件程序，使得能夠監(jiān)測墨盒中墨水的量，一旦墨水的量低于閾值，向墨盒架發(fā)射警報信號，同時墨盒架中也編寫了一段軟件程序，一旦接到警報信號，利用彈片使墨盒彈出。原權(quán)利要求1撰寫成：

“1. 一種打印機，包括：

打印頭，用于……；

墨盒，用于……，內(nèi)置有墨水感測裝置，該墨水感測裝置響應于墨盒中墨水的量低于閾值，發(fā)射警報信號；

墨盒架，內(nèi)置有分析裝置，該分析裝置響應于接收到警報信號，利用彈片使墨盒彈出?！?

上述權(quán)利要求中的打印頭、墨盒、墨盒架是容易拆卸分解的，而墨水感測裝置和分析裝置往往是抽象的裝置，是不容易拆卸分解的。如果按照下面的方式撰寫權(quán)利要求1，會大大提高侵權(quán)判定成功的概率：

“1. 一種打印機，包括：

打印頭，用于……；

墨盒，用于……，響應于墨盒中墨水的量低于閾值，發(fā)射警報信號；

具有彈片的墨盒架，響應于接收到警報信號，利用彈片使墨盒彈出。”

上面僅是根據(jù)筆者的專利訴訟的實踐總結(jié)出來的一些容易使計算機軟件相關(guān)的發(fā)明在侵權(quán)時易于判定的撰寫方式。當然，確實也存在著一些侵權(quán)時易于判定的權(quán)利要求在實審中由于新穎性、創(chuàng)造性或其它的一些原因不太容易通過的情況。而實審中容易通過的權(quán)利要求在侵權(quán)判定中往往不好用，甚至是無用的權(quán)利要求。筆者從計算機軟件相關(guān)的發(fā)明的訴訟實踐中感到，計算機軟件相關(guān)發(fā)明的真正保護在中國還有很長一段路要走，需要中國的專利工作者、法律工作者、企業(yè)界和社會公眾長期共同努力。我相信，只要認識到申請人、專利權(quán)人的真正訴求在哪里，再加上廣大專利工作者和法律工作者的不斷呼吁和推進，中國的計算機軟件相關(guān)的發(fā)明的保護將會越來越貼近專利權(quán)人真正的需求。