作者：祁竹軒 律師助理

一、標準必要專利默示許可的含義及本質(zhì)

標準必要專利即標準實施過程中必須要使用到的專利。專利默示許可，是指與以口頭或書面明確作出的許可相對。專利權(quán)人沒有明確表示許可也沒有拒絕許可的默示行為，使得專利實施人產(chǎn)生合理信賴利益相信其得到了專利權(quán)人的許可，在這樣的情形下便成立專利默示許可。

我國有學(xué)者將標準必要專利默示許可的性質(zhì)認定為是合同關(guān)系，認為標準必要專利默示許可涉及到三方兩個合同，第一個合同是標準化組織與標準必要專利權(quán)人之間的合同，第二個合同是標準化組織與標準必要專利實施者之間的合同。我國目前無論在立法還是司法上都還沒有對專利默示許可的本質(zhì)下過明確的定義。

二、我國標準必要專利默示許可制度的現(xiàn)狀

2014年1月1日實施的《國家標準涉及專利的管理規(guī)定(暫行)》首次對標準必要專利的披露責(zé)任進行了規(guī)定，2015年12月2日公布的《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》對標準必要專利權(quán)人違反信息披露義務(wù)需要承擔的法律責(zé)任進行了明確。《專利法修訂草案》第85條明確規(guī)定了標準必要專利的默示許可制度，在涉及標準必要專利權(quán)糾紛中專利權(quán)人若違反了專利信息的披露義務(wù)，則默示其對標準實施者進行了專利許可，不能再提起專利侵權(quán)之訴，從而不能再提起停止侵權(quán)的請求。該條文進一步規(guī)定了許可費由雙方協(xié)商，若協(xié)商不成則可以請求國務(wù)院專利行政部門裁決，對該裁決不服可向人民法院起訴。

需注意的是[2008]民三他字第4號復(fù)函雖然回復(fù)了標準必要專利權(quán)人的默示許可責(zé)任，但該函的適用有很大的局限性，一是僅適用于個案，二是適用的背景是我國標準制定機關(guān)還沒有建立相關(guān)的標準中的專利披露制度。2016年3月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第24條中對專利權(quán)人履行披露義務(wù)的情形作了規(guī)定，但沒有對專利權(quán)人未履行披露義務(wù)的情形作出規(guī)定。

三、標準必要專利適用默示許可制度的必要性

（一）從披露義務(wù)的角度分析

標準化組織大都對標準必要專利權(quán)人的披露義務(wù)做了規(guī)定，但都沒有明確規(guī)定相應(yīng)的法律后果。相對于標準必要專利權(quán)人按規(guī)定履行了披露義務(wù)的行為，法律必須對不履行披露義務(wù)的行為加以懲罰。

如果不對標準必要專利權(quán)人不履行披露義務(wù)作出處罰，那么標準必要專利權(quán)人很有可能會傾向于故意隱瞞其專利被納入標準中的事實，采取放水養(yǎng)魚的手段，待到專利實施人已經(jīng)大規(guī)模地應(yīng)用其專利或為使用其專利做了大量前期準備工作時主張其專利權(quán)利，導(dǎo)致專利劫持的后果。

為避免上述現(xiàn)象的出現(xiàn)，默示許可制度的確立能對標準必要專利權(quán)人不履行披露義務(wù)的行為加以懲罰，使其不得拒絕標準實施者的專利實施許可且只能要求低于基于FRAND承諾的許可費。

（二）從FRAND承諾的角度分析

專利權(quán)人違反FRAND承諾是否直接意味著默示許可的成立目前還有爭議。有學(xué)者嘗試用默示許可理論對FRAND承諾進行解釋，認為用專利默示許可來規(guī)制違反FRAND承諾的行為有以下優(yōu)勢，首先，標準必要專利權(quán)人作出FRAND承諾，雖然不是明確許可，但標準制定的目的就是為了方便實施，標準實施人可以合理地推定其在支付合理FRAND許可費的基礎(chǔ)上能夠?qū)嵤┫嚓P(guān)專利。其次，專利默示許可的實質(zhì)是保護標準實施者的合理信賴利益，如果標準必要專利權(quán)人的行為構(gòu)成默示許可，所有的標準實施者都能從中受益，降低了標準實施者被標準必要專利權(quán)人惡意起訴的風(fēng)險。

四、標準必要專利默示許可的適用規(guī)則

從我國《專利法修訂草案》第85條出發(fā)，標準必要專利默示許可一般適用規(guī)則的形式要件應(yīng)該包括三個要件：一是標準化組織有披露專利信息的要求，二是標準必要專利權(quán)人未在合理期間內(nèi)披露專利信息，三是須是標準參與者擁有的專利。

（一）標準必要專利默示許可適用規(guī)則之形式要件

1.標準化組織有披露專利信息的要求

我國《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》第5條和第22條雖然規(guī)定了參與標準制定的組織和個人負有披露專利信息的義務(wù)，若是違反了誠實信用原則，需要承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。

但在標準化組織沒有要求披露專利信息，法律法規(guī)中也沒有對標準必要專利權(quán)人披露義務(wù)的規(guī)定的情況下，筆者認為在這種情況下，默示許可不能成立。

2.在合理期間內(nèi)未披露專利信息

標準化組織大都鼓勵會員對自己的標準必要專利盡早進行披露，我國在GB/T 20003.1-2014《標準制定的特殊程序第1部分:涉及專利的標準》及《國家標準及專利的處置規(guī)則(征求意見稿)》中都規(guī)定了標準制定的參與人應(yīng)盡早披露其專利信息。但在實踐中，標準化組織成員很少會在標準提案階段就將其專利進行披露。對于如何來界定披露專利信息的合理期間這個問題，標準化組織和法律法規(guī)沒有明確規(guī)定。但即使從標準實施人的角度出發(fā)其也只需在標準頒布之時了解相關(guān)專利信息，因此標準必要專利權(quán)人在標準發(fā)布前標準制定過程中的任一階段進行專利信息披露即可，沒有必要對標準必要專利權(quán)人加以更早披露的負擔。

3.須是標準參與者擁有的專利

《國家標準及專利的處置規(guī)則(征求意見稿)》第5條中規(guī)定了披露主體是參與制定和修訂標準的主體，具體有：標準項目提案人、承擔制定標準任務(wù)工作組里的所有人員、專業(yè)技術(shù)委員會的所有成員、提供技術(shù)提案及建議的單位或個人。專利法修訂草案中只規(guī)定了參與標準制定的專利權(quán)人的默示許可義務(wù)，筆者認為可以適當擴大專利信息披露主體的范圍，將標準制定和修訂的參與者的關(guān)聯(lián)者納入進去，以防止專利權(quán)人利用該規(guī)則規(guī)避專利信息披露責(zé)任。

另外標準參與者所有的專利范圍還應(yīng)包括專利申請，《國家標準及專利的處置規(guī)則(征求意見稿)》第3條說明了負有披露義務(wù)的專利既涵蓋已經(jīng)生效的專利還包含了正在申請的專利。

（二）標準必要專利默示許可適用規(guī)則之實質(zhì)要件

標準必要專利默示許可適用規(guī)則的實質(zhì)要件是標準實施者的合理信賴。

專利和標準的結(jié)合給標準必要專利權(quán)人帶來的利益遠超過其單純通過專利權(quán)所帶來的利益，而這也離不開標準實施者的作用，專利與標準結(jié)合后在市場上獲得了強勢推行的地位，眾多標準實施者參與了標準必要專利的實施，并在實施的過程中進一步加強了該專利的市場地位，形成了“需求方的規(guī)模經(jīng)濟”。因為標準必要專利權(quán)人的超額利益依賴于標準實施者的實施行為，據(jù)此便產(chǎn)生了標準實施者的信賴利益。

（三）標準必要專利默示許可適用規(guī)則之程序要件

標準實施者的舉證責(zé)任是標準必要專利權(quán)利人的行為滿足了默示許可的形式要件和實質(zhì)要件，即標準化組織要求披露專利信息，但標準必要專利權(quán)人沒有在合理期限內(nèi)披露，涉案專利所有權(quán)屬于標準必要專利權(quán)人，標準實施者對標準專利權(quán)人的行為有合理信賴利益。

此外，根據(jù)不告不理的原則，在訴訟中法院只能根據(jù)當事人的請求來適用專利默示許可規(guī)則。