作者：祁竹軒

一、如何定義專利惡意訴訟

惡意訴訟屬于濫用訴權的一種。廣義而言，濫用訴權包括惡意訴訟、虛假訴訟及濫用訴訟權利。不同于雙方當事人通謀以規(guī)避法律或損害第三方利益者的虛假訴訟，也不同于濫用管轄權異議、申請延期舉證、申請延期開庭、申請回避、訴前訴中的保全、申請中止等程序性權利的濫用訴訟權利。在本文中惡意訴訟采用狹義概念，即惡意訴訟限于一方當事人單獨進行，所謂“惡意”是針對對方當事人。

《民事案件案由規(guī)定》將“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”列為新增案由，但并未官方正式闡述其含義。另外，最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2018）17號]將惡意訴訟當作虛假訴訟的一種，納入《刑法》之虛假訴訟罪。該司法解釋第1條第四款規(guī)定了“（四）捏造知識產權侵權關系或者不正當競爭關系的；”。

由上可將惡意訴訟定義為：通常是指當事人以獲取非法或不正當利益為目的而故意提起一個在事實上和法律上無根據之訴,并致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。

二、專利惡意訴訟的認定核心

惡意訴訟損害了他人利益，構成侵權行為。根據侵權行為構成要件，需包括主觀方面、客觀方面、損害結果和因果關系四個要件。具體到惡意訴訟，關鍵在于惡意的判定。當事人是否具有主觀過錯是最關鍵的因素，訴訟的正義與惡意因此而區(qū)分。惡意訴訟的主觀過錯只限于故意，過失即使是重大過失也不應當成為惡意訴訟的構成要件。惡意訴訟之“惡意”就在于行為人在提起訴訟時的不正當或不誠實的心理狀態(tài)，表明了行為人具有積極侵害他人權利和利益的動機。

因此，就專利惡意訴訟的性質而言，只有一個核心問題：即是否明知沒有事實或法律根據。明知而仍提起訴訟，則為惡意。在此前提之下，則侵權行為構成要件的其他方面自然成就。因為沒有事實或法律根據，則即便表面上、形式上合法的訴訟行為亦轉化為非法行為；令對方陷入毫無根據之訴，則必然有權益的損害，若有訴外其他利益的損失，則更加毫無疑義。

在遠東水泥案（（2015）京知民初第1446號）中，四方如鋼公司在無效宣告程序中主動放棄了涉案專利中的方法權利要求,又就此向遠東水泥公司主張方法專利侵權,缺乏基本的事實依據和權利基礎；四方如鋼公司在無效宣告程序中對涉案專利中的產品權利要求進行了主動的刪除、合并,后又在專利侵權案件中依據修改前的產品權利要求向遠東水泥公司提起侵權訴訟,實際上意味著四方如鋼公司就其已經放棄的部分產品權利要求向遠東水泥公司主張權利,顯然缺乏權利依據。

由上可見,四方如鋼公司在主動放棄和修改涉案專利權利要求后,又基于此部分權利要求向遠東水泥公司提起專利侵權訴訟,主觀上明顯具有惡意。因此法院在遠東水泥公司另行提起的“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”訴訟中判定專利權人屬于“惡意訴訟”。

對于許贊有案（（2008）蘇民三終字第71號），法院認為專利權人在行使有關權利時，特別是申請財產保全、責令停止有關行為等有可能給被申請人直接造成損害的措施時，應謹慎注意，充分估計其中的訴訟風險。許贊有未盡注意義務，在沒有最終確認被申請人侵犯涉案專利權的情況下，即申請采取財產保全、責令停止有關行為等給被申請人直接造成損害的措施，屬于申請錯誤，構成侵權。

本文認為應從謙抑原則的角度出發(fā)，該案中權利人提起訴訟時不夠謹慎，存在過失。要專利權人承擔被告因訴訟而產生的合理費用支出是可以的，但是限于“合理費用”，且不需要認定為“惡意訴訟”。

此外，針對實踐中普遍存在的NPE提起專利訴訟，不能當然地推定NPE具有惡意。專利制度鼓勵專利的實施，但并未對專利實施有硬性要求。只要專利制度允許未付諸實施的專利的存在，則NPE必然存在。雖然有調研分析NPE對整個社會的創(chuàng)新發(fā)展所造成的負面影響遠大于正面的貢獻。但由此應對NPE行使權利進行某種限制，仍然不等同于反過來對NPE施加某種懲罰，如以“專利惡意訴訟”為名科以刑責。

簡言之，NPE是否存在，NPE賴以生存的專利是否存在，是專利制度的問題，而非所謂“專利流氓”的問題。至于判定NPE是否構成專利惡意訴訟，也仍應根據上文所述侵權判定四要件進行判斷，即：1、NPE作為一方當事人以提起知識產權訴訟的方式提出了某項請求,或者以提出某項請求相威脅;2、提出請求的NPE作為一方當事人具有主觀上的惡意;3、具有實際的損害后果; 4、提出請求的NPE作為一方當事人提起知識產權訴訟的行為與損害后果之間具有因果關系。