作者： 臧云霄合伙人、律師、專利代理師
在將銷售商作為被告之一起訴的商標侵權案件中，往往會涉及銷售商抗辯的問題，《商標法》第64條第2款中對此已有明確規(guī)定。因為案件復雜多樣，司法實踐中，對該問題的方方面面仍存在不同的認識和判決。本文結合筆者經(jīng)辦此類案件的經(jīng)驗，并對相關司法判決進行整理和總結，希望借此對銷售商抗辯的主要問題進行歸納，并進一步厘清抗辯思路。
一、現(xiàn)行《商標法》與銷售商民事責任相關的法條
現(xiàn)行《商標法》規(guī)定的與銷售商民事責任（本文僅涉及侵權民事責任的討論，以下同）相關的法條主要兩條，分別是第57條第（三）“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”屬侵犯注冊商標專用權，以及第64條第2款“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任?！?
其中第57條是關于銷售商侵權行為認定，第64條是關于銷售商侵權抗辯條件的認定，第64條實際已經(jīng)包含了第57條的內容。第64條規(guī)定的抗辯成立的條件是：①銷售商銷售的商品是侵權商品；②銷售商不知道銷售的是侵權商品；③銷售商能證明商品是合法取得并說明提供者。在滿足三個條件的情況下，銷售商不承擔賠償責任（仍要承擔停止侵權的責任）。下面結合具體案例對本文進行分析。
二、權利人應舉證銷售商銷售的是侵權商品
1. “誰主張誰舉證”作為訴訟法基礎，商標侵權案件不能除外
在侵害商標權糾紛案件中，權利人應當就被告實施侵害其注冊商標專用權的行為進行舉證。因此，作為權利人的原告應當能提供涉嫌侵權的產品，以與權利人的正品進行比對，確認銷售的產品是侵權產品。
如在郭東林與馬德富侵害商標權糾紛案中1（“以純”商標侵權案件），四川省高級人民法院認定，權利人并未從被告的淘寶店鋪中購買過相應的產品實物，也未提供其他證據(jù)證明被告銷售的服飾上有涉案商標，因此，法院無法就被控侵權商品與原告的商品進行比對，進而不能認定被告銷售的商品是否屬于侵權產品，對此，權利人應承擔舉證不能的法律后果。
同樣，在廣州臻稚麗企業(yè)管理有限公司與王愛蓮、浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司侵害商標權糾紛中2，杭州市中級人民法院認定，權利人并未提交證據(jù)證明被告實施了銷售侵犯其注冊商標專用權的商品的行為，亦無法說明被告在涉案淘寶店鋪頁面中展示的被訴侵權商品與權利人使用或經(jīng)權利人許可使用涉案注冊商標的商品之間有何區(qū)別，故對于權利人的主張不予支持。
2. 許諾銷售行為是否構成商標侵權？
在北京航天凱撒國際投資管理有限公司訴吉林省長垣管業(yè)有限公司商標侵權案件中，權利人主張被告未經(jīng)授權，擅自將使用其注冊商標標識的產品圖片作為其官方網(wǎng)站中產品的宣傳圖片在互聯(lián)網(wǎng)上進行宣傳。除公證被告網(wǎng)頁外，權利人未能提供侵權產品實物，未提供其他證據(jù)證明被告存在生產、銷售行為。
北京市海淀區(qū)人民法院在一審判決認為3：被告在其網(wǎng)站上展示的產品圖片中使用權利人注冊商標，是對產品的廣告宣傳，具有識別商品來源的作用，構成商標性使用，違反《商標法》第五十七條第（一）項，構成商標侵權。
北京知識產權法院在該案二審判決中認為4：《商標法》第五十七條第（一）項是針對生產侵權產品的行為，權利人并未提供侵權產品實物，本案不能適用該規(guī)定。本案被告行為應屬于《商標法》第五十七條第（三）項專門針對銷售侵權注冊商標專用權商品的行為，此規(guī)定的適用前提是銷售的商品屬于侵犯他人注冊商標專用權的商品。雖然被告網(wǎng)站介紹性文字中使用權利人的商標符合《商標法》第48條將商標用于“廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動，用于識別商品來源”，但權利人不能提供被控侵權產品實物，涉案行為屬于為銷售目的展示產品的行為，即許諾銷售，不構成侵權。
因此，從該案例看，即使對許諾銷售行為，認定侵權的前提也需以提供被控侵權產品實物確認是侵權產品為前提，如無法提供侵權產品實物，只有產品的宣傳圖片，則不能認定構成侵權。
在電商作為被告的很多案件中，有些平臺只是將涉案商標作為商品介紹的一部分或者作為商品名稱的一部分使用，但平臺并沒有實際的交易行為，根據(jù)前述判例，此類許諾銷售行為應不構成商標侵權。
3. 銷售商未能提供合法來源不能推定構成侵權
在認定構成侵權產品的前提下，銷售商提供合法來源可以作為免除賠償責任的理由，但銷售商未能提供合法來源并非是認定商標侵權的條件。也即，權利人證明銷售的產品為侵權產品，在銷售商提供合法來源的情況下可以作為免除銷售商的賠償責任，但并不等于，在權利人沒有證明銷售的產品是侵權產品的情況下，轉由銷售商先提供證據(jù)證明合法來源，如果不能提供合法來源，就推定銷售商構成侵權，這是本末倒置的問題。
在廣州市君燕服裝有限公司、陳澤祥侵害商標權糾紛中5，一審法院認為，在確定被告的銷售行為是否構成侵權之前，需確定銷售的商品本身是否屬于侵權產品。根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，權利人應就被告銷售的商品屬于侵權產品加以舉證。本案中，權利人并未就涉案服裝本身是否系侵權產品加以舉證或說明，其僅從被告不能提供涉案商品的合法來源即推定涉案服裝屬于侵權產品的主張缺乏法律依據(jù)，法院不予采信。
為此，本文認為，在案件審理中，應先由權利人證明銷售商銷售的產品是侵權產品，在能證明的基礎上，銷售商在提供合法來源的證據(jù)。如果權利人不能證明，則認定權利人未能完成舉證責任，直接裁定駁回其訴訟請求。
三、銷售商為說明來源、指示用途之目的合理使用商標的認定
在商標侵權案件中，有一類特殊的案件，即銷售商在銷售過程中對權利人涉案商標的使用是為了說明來源、指示用途的目的，這種行為多見于電商的銷售平臺，可能涉及的被告包括在電商平臺上銷售的商家以及電商平臺。
對商標合理使用的認定，《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》有比較詳細的解釋答。自從立邦涂料（中國）有限公司訴上海展進貿易有限公司、浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司侵害商標權糾紛6開始，司法實踐已經(jīng)有了不少類似案例。比如，四川省高級人民法院審理的東莞市以純集團有限公司與劉美林侵害商標權糾紛7中對電商平臺的合理使用有非常詳細的論述。
本文特別闡述的是，很多案件中，權利人其實明明知道平臺銷售的是正品，但因認為平臺銷售產品的來源并非是其控制的銷售渠道，進而提起訴訟，借此為其銷售渠道清障。比如權利人認為在電商平臺上銷售的產品價格低于其正常銷售渠道。對此，本文認為，權利人對銷售體系中出現(xiàn)的問題不應濫用司法資源來調整，根據(jù)“權利一次用盡”的原則，只要是經(jīng)權利人自己或其許可人同意售出的商品再次銷售的，一般情況下均無權禁止他人以任何價格再次銷售。
四、銷售商“不知道”狀態(tài)的認定
“不知道”是一種主觀狀態(tài)，司法實踐中是從其反面理解也即“明知”或“應知”來證明，即包括“故意”或“過失”兩種主觀心理狀態(tài)，來判斷銷售商是否盡到了應有的注意義務。實踐中，根據(jù)不同的銷售商，比如，專業(yè)、上規(guī)模的銷售商與零散的、小規(guī)模的銷售商相比，前者的注意義務應大于后者。這一點在實踐中的爭議不大，在此不再重點贅述。
五、銷售商提供合法來源的程度和范圍
在解決被控侵權產品實物和銷售商的主觀狀態(tài)后，銷售商提供合法來源到什么程度，才能被法院認定為是抗辯成功？
根據(jù)證據(jù)規(guī)則，本文認為，被告提供的證據(jù)已經(jīng)達到民事訴訟證據(jù)高度蓋然性的證明標準，足以讓法官內心確信被告所銷售的被控侵權產品來源于原告或原告經(jīng)銷商即可。討論這個問題的原因是，實踐中，針對多批次、大量的交易，從檔案的保管時間和內部管理看，絕大多數(shù)銷售商并不能做到提供所有被控侵權產品的所有合法來源證據(jù)。這一點在電商平臺的被告中特別突出。
出于宣傳或促銷的目的，電商平臺往往會顯示商品的交易數(shù)量（當然，實際完成交易的數(shù)量往往低于平臺顯示的數(shù)量，這是電商平臺特殊的計算規(guī)則所導致。如電商平臺成交類指標GMV指標，通常顯示為網(wǎng)站成交金額，但實際該指標并非實際完成交易的數(shù)字，而主要指拍下訂單的總金額，包含付款和未付款兩部分），所以，要提供跟顯示成交數(shù)量完全對應的合理來源證據(jù)非常困難。
在上海寵樂寵物用品有限公司訴羅沛文侵害商標權糾紛一案8中，法院認為，被告在經(jīng)營產品時已查驗了供貨商的相關授權證明，有合法的進貨渠道，但僅提供部分發(fā)票，未能提供其余產品進、銷貨的依據(jù)，未能證明大部分銷售產品的合法來源，故被告行為已構成對權利人注冊商標專用權的侵犯，依法應承擔賠償損失的民事責任。從這個案例看，作為銷售商的被告一定要完善自己的進、銷貨體系，保存相應憑證，作為將來被訴時的抗辯證據(jù)。
綜上，針對商標侵權案件中銷售商抗辯的問題，根據(jù)不同案件的事實和證據(jù)，在很多地方還有繼續(xù)深入分析的必要，本文僅結合部分司法判例進行總結和分析。
前文參考判決書如下：
1 .（2015）川知民終字第83號
2.（2018）浙01民終236號
3.（2015）海民（知）初字第25961號
4.（2016）京73民終字第934號
5.（2017）浙01民終173號
6.（2011）徐民三（知）初字第138號
7.（2016）川民終247號
8.（2016）滬01民終12939號；一審案號：（2015）浦民三（知）再重字第1號）