作者：朱俊躍 律師、專利代理師
出租是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中一種常見的經(jīng)營方式，出租方保留產(chǎn)品的所有權(quán)，將產(chǎn)品的使用權(quán)讓渡給承租方，同時向承租方收取租金。與銷售相比，雖然初期收取的金額不多，但由于出租對承租方的資金占用少，較易為承租方接受，從而也有利于出租方擴(kuò)大產(chǎn)品銷售、迅速占領(lǐng)市場。因此，出租已成為企業(yè)對外經(jīng)營獲利的重要方式，特別是在大型設(shè)備或儀器、汽車、電池、航空、戶外運動用品等行業(yè)中應(yīng)用相當(dāng)廣泛。同時隨著“共享”模式的興起，出租的經(jīng)營方式越來越受到大眾接受和歡迎。
專利權(quán)是法律賦予專利權(quán)人的一種獨占的排他權(quán)，專利權(quán)人有權(quán)在市場中壟斷專利產(chǎn)品的經(jīng)營。依據(jù)專利法的規(guī)定，未經(jīng)專利權(quán)人的許可，其他單位或者個人制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口專利產(chǎn)品將侵犯專利權(quán)人的專利權(quán)。那么，出租專利產(chǎn)品是否也侵犯了專利權(quán)人的專利權(quán)？出租專利產(chǎn)品的行為屬于專利法規(guī)定的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口中的哪種行為？
顯然，出租專利產(chǎn)品的行為屬于侵犯專利權(quán)的行為，侵害了專利權(quán)人對專利產(chǎn)品的市場壟斷。例如對于具有合法來源的經(jīng)銷商出租專利產(chǎn)品的行為，如果不加以制止，勢必會對專利權(quán)人的專利產(chǎn)品的銷售造成沖擊。
此外，出租專利產(chǎn)品的行為明顯不屬于制造行為、許諾銷售行為和進(jìn)口行為中的一種。但出租專利產(chǎn)品的行為是屬于使用行為還是銷售行為，在現(xiàn)實觀點和司法實踐中，存在著一定的分歧。
01. 出租專利產(chǎn)品屬于對專利產(chǎn)品的使用
持這種觀點的人首先認(rèn)為出租行為并不屬于銷售專利產(chǎn)品的行為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第十九條規(guī)定：“產(chǎn)品買賣合同依法成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于專利法第十一條規(guī)定的銷售?！变N售行為應(yīng)當(dāng)為買賣合同關(guān)系；其次認(rèn)為出租行為應(yīng)屬于出租方對專利產(chǎn)品的使用，通過使用專利產(chǎn)品進(jìn)行出租，并以收取租金的方式獲利。
在鄭建村、鄧木棧等與佛山市蘭科智能工程有限公司等侵害實用新型專利權(quán)糾紛一案（(2017)粵73民初2784號）中，法院認(rèn)為：租賃侵害專利權(quán)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成專利法上的銷售行為，銷售專利產(chǎn)品是指將落入專利權(quán)保護(hù)范圍的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的所有權(quán)、或者依照專利方法直接制得的產(chǎn)品的所有權(quán)、或者將含有外觀設(shè)計專利的產(chǎn)品的所有權(quán)從賣方有償轉(zhuǎn)移到買方，而從涉案《帶機(jī)承包合同書》約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容看，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的所有權(quán)仍屬于蘭科公司，故其據(jù)《帶機(jī)承包合同書》提供給俊豪公司被訴侵權(quán)產(chǎn)品行為不屬于銷售行為。
在2013年北京市高級人民法院制定并下發(fā)的《專利侵權(quán)判定指南》的95條規(guī)定：將侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品用于出租的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于對專利產(chǎn)品的使用。
02. 出租專利產(chǎn)品屬于對專利產(chǎn)品的銷售
在2017年北京市高級人民法院修訂的《專利侵權(quán)判定指南》第108條規(guī)定：將侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品用于出租的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于對專利產(chǎn)品的銷售。
筆者認(rèn)同這種觀點：
第一，從企業(yè)經(jīng)營的角度來看，出租行為與銷售行為在企業(yè)實際經(jīng)營中并不存在非此即彼的界線，企業(yè)的出租行為完全可以認(rèn)定為是一種特殊的銷售行為。
出租行為與銷售行為均是企業(yè)運營產(chǎn)品，從而獲得收益的行為。兩種方式均是通過讓渡產(chǎn)品的所有權(quán)或使用權(quán)從而獲得相應(yīng)的對價，而產(chǎn)品的所有權(quán)歸屬對經(jīng)營和獲利并無多大的實際意義，例如在實際經(jīng)營中，如果出租的產(chǎn)品時間夠長、獲取的租金夠多、定制的特征越多，企業(yè)出租的產(chǎn)品完全可以按出售該產(chǎn)品來處理。
第二，從專利法律制度的角度來看，專利本身是一種獲得法律獨占使用保護(hù)的技術(shù)方案，專利法賦予專利權(quán)人的也應(yīng)當(dāng)是對隱含在專利產(chǎn)品中的專利技術(shù)方案的壟斷權(quán)。專利法所規(guī)定的使用行為和銷售行為應(yīng)當(dāng)是禁止侵權(quán)人使用專利技術(shù)和銷售專利技術(shù)。因此可以看出，出租行為并未使用專利技術(shù)，而是通過以一種與銷售專利技術(shù)類似的方式讓渡專利技術(shù)給承租方適用，并從中獲得收益。
第三，從實際侵權(quán)判定來看，對于銷售侵權(quán)的，會相應(yīng)的認(rèn)定銷售方構(gòu)成銷售行為，購買方則構(gòu)成使用行為；如果將出租行為認(rèn)定為使用行為，對于出租侵權(quán)，則會認(rèn)定出租方構(gòu)成使用行為，承租方也構(gòu)成使用行為，承租方的使用行為缺乏相應(yīng)的上游行為，難以形成嚴(yán)密的邏輯鏈條。
因此，筆者認(rèn)為，將出租專利產(chǎn)品的行為認(rèn)定為銷售行為符合法律法規(guī)的立法原意和企業(yè)的經(jīng)營實際。
03. 出租發(fā)明、實用新型產(chǎn)品和出租外觀設(shè)計產(chǎn)品的區(qū)別
在判斷出租行為的屬性時，還需特別考慮的是外觀設(shè)計專利的特殊規(guī)定。
依據(jù)專利法第二條的規(guī)定：外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。因此，外觀設(shè)計的核心價值在于新設(shè)計的美感，除了制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口新設(shè)計能夠給侵權(quán)方帶來收益外，使用外觀設(shè)計僅能夠帶給使用者美的享受，但并不能由此產(chǎn)生收益。因此，使用外觀設(shè)計并不屬于侵犯專利權(quán)的行為。
如果將出租行為認(rèn)定為使用行為，會出現(xiàn)出租方出租外觀設(shè)計產(chǎn)品的行為不侵犯專利權(quán)的情況，專利權(quán)人僅能追究制造行為，增加了專利權(quán)人的取證難度，同時對于具有合法來源的出租方來說，專利權(quán)人將難以維護(hù)自身的合法利益。而如果將出租行為認(rèn)定為銷售行為，出租方出租外觀設(shè)計產(chǎn)品的行為將屬于侵犯專利權(quán)的行為，有利于專利權(quán)人依法維護(hù)合法權(quán)益。
04. 出借、抵押、質(zhì)押專利產(chǎn)品的行為
與出租行為類似，在企業(yè)經(jīng)營實踐中，還存在出借、抵押、質(zhì)押專利產(chǎn)品的行為。
在2016年4月國家知識產(chǎn)權(quán)局公布的《專利侵權(quán)行為認(rèn)定指南》公開征求意見稿的第2.3條中認(rèn)為：將侵犯專利權(quán)的產(chǎn)品用于出租、出借、抵押、質(zhì)押以謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于對專利產(chǎn)品的使用。但2017年8月的《專利侵權(quán)行為認(rèn)定指南（試行）》中將該條刪除。
在深圳街電科技有限公司等與湖南海翼電子商務(wù)股份有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛一案（(2018)京民終470號）中，法院認(rèn)為街電公司擁有被訴侵權(quán)產(chǎn)品的所有權(quán)，并免費提供給甲方使用的行為實施了使用被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為。
但筆者認(rèn)為出借、抵押、質(zhì)押專利產(chǎn)品的行為其本質(zhì)與出租行為一致，均是通過讓渡專利技術(shù)方案的使用權(quán)或價值而獲利，同樣應(yīng)屬于專利侵權(quán)行為中的銷售行為。
隨著社會發(fā)展和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的完善，出租、出借、抵押、質(zhì)押專利產(chǎn)品的行為將日益增多，由此產(chǎn)生的糾紛數(shù)量也將隨之增長。相關(guān)立法和司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快完善法律法規(guī)，統(tǒng)一認(rèn)知，避免混亂。