作者：尹渤亞 合伙人、律師、商標(biāo)代理人

藥品通用名稱到底是不是商標(biāo)法意義上的通用名稱？我國(guó)現(xiàn)有法律及司法實(shí)踐又是怎樣的？最終的判定標(biāo)準(zhǔn)和考量因素是什么？以下將對(duì)上述問題予以簡(jiǎn)單探討。

一、相關(guān)法律法規(guī)

《商標(biāo)法》第11條規(guī)定，僅有本商品的通用名稱不得作為商標(biāo)注冊(cè)，但經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定，訴爭(zhēng)商標(biāo)屬于法定的商品名稱或者約定俗成的商品名稱的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為通用名稱。依據(jù)法律規(guī)定或者國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)屬于商品通用名稱的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為通用名稱…

我國(guó)藥品的通用名稱[i]是根據(jù)《中國(guó)藥品通用名稱命名原則》進(jìn)行命名的，經(jīng)過上述原則制定的藥品名稱為中國(guó)藥品通用名，收錄于《中國(guó)藥典》中。按照上述最高院若干問題的相關(guān)規(guī)定，《中國(guó)藥典》等相關(guān)典籍或根據(jù)相關(guān)國(guó)家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)收錄的藥品名稱應(yīng)屬于通用名稱。但實(shí)踐中，收錄在《中國(guó)藥典》等相關(guān)典籍和標(biāo)準(zhǔn)的藥品通用名稱是否應(yīng)直接被認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的通用名稱？

二、司法實(shí)踐

2001年安徽省高級(jí)人民法院在其作出的（2001）皖民三初字第3號(hào)民事判決中指出，“‘21金維他’商標(biāo)系原告經(jīng)過多年生產(chǎn)活動(dòng)創(chuàng)造出自己的品牌，其辛勤的勞動(dòng)成果已成為社會(huì)公眾所熟悉的知名商品。因此該中文商標(biāo)的顯著性，并不因被收錄《中國(guó)藥品標(biāo)準(zhǔn)品種匯編》和《江西省藥品標(biāo)準(zhǔn)匯編》而喪失。根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定, 仍可以作為注冊(cè)商標(biāo)。”

與之類似的案例還有最高人民法院作出的（2019）最高法行申2808號(hào)裁定。漳州片仔癀藥業(yè)股份有限公司申請(qǐng)注冊(cè)“八寶丹片仔癀”商標(biāo)，該商標(biāo)中完整的包含了廈門中藥廠的“八寶丹”商標(biāo)。漳州片仔癀在該案中辯稱，現(xiàn)有相關(guān)藥典和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)均有對(duì)“八寶丹”的介紹，其應(yīng)被認(rèn)定為通用名稱。

最終，最高人民法院認(rèn)定，“廈門中藥廠生產(chǎn)的‘八寶丹’產(chǎn)品銷售范圍較廣，銷售數(shù)額較大，其‘八寶丹’商標(biāo)已經(jīng)具有一定影響。片仔癀公司主張‘八寶丹’構(gòu)成藥品的通用名稱，現(xiàn)有相關(guān)藥典與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)也有關(guān)于‘八寶丹’的介紹，但是從現(xiàn)有證據(jù)看，并無證據(jù)表明除廈門中藥廠外，目前國(guó)內(nèi)還有其他藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)‘八寶丹’產(chǎn)品，這種長(zhǎng)期唯一的提供主體能夠在客觀上形成穩(wěn)定的市場(chǎng)格局，使相關(guān)公眾在看到‘八寶丹’時(shí)，通常會(huì)將其與廈門中藥廠形成對(duì)應(yīng)聯(lián)系，‘八寶丹’已經(jīng)具有指示商品來源的意義，并沒有通用化。”

三、司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和考量因素

由上述兩案可以看出，收錄于藥典及相關(guān)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的藥品通用名稱并不必然被認(rèn)定為法定通用名稱而不予保護(hù)。有學(xué)者曾指出，“如果國(guó)家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了通用名稱,則通用名稱的似乎就成立了。但是,商標(biāo)是否為通用名稱的判斷,其主體在消費(fèi)者,而不在權(quán)威人士或者權(quán)威資料,因此,國(guó)家、行業(yè)規(guī)定應(yīng)該是確定通用名稱的初步證據(jù),如果能夠以其他證據(jù)證明消費(fèi)者并非把該名稱作為通用名稱使用,則就可以推翻這一認(rèn)定”[ii]。

因此，在司法實(shí)踐中，即使藥品通用名稱被收錄于相關(guān)典籍和標(biāo)準(zhǔn)，法院最終會(huì)考慮該名稱是否通過使用宣傳具有一定知名度和影響力，從而在事實(shí)上構(gòu)成通用名稱；以及是否在相關(guān)市場(chǎng)上與其商品生產(chǎn)者形成了對(duì)應(yīng)關(guān)系，具有商標(biāo)根本的指示商品來源的意義。

值得注意的是，前述案例的情形均是藥品通用名稱并不因被列入相關(guān)典籍和標(biāo)準(zhǔn)而被認(rèn)定為法定通用名稱，但在“散利痛”案中，最高人民法院在其(2009)行提字第1號(hào)判決書中指出，由于藥品管理法及相關(guān)行政法規(guī)規(guī)定，被列為藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品名稱是藥品的通用名稱，因此在1988年-2001年“散利痛”被列入藥品標(biāo)準(zhǔn)期間，其應(yīng)當(dāng)是法定的通用名稱[iii]。雖然最終法院認(rèn)定相關(guān)行業(yè)對(duì)該名稱的實(shí)際使用情況并沒有導(dǎo)致其被通用化，但在“散利痛”被收錄期間，對(duì)該名稱的性質(zhì)認(rèn)定與前述案例并不一致。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，無論如何認(rèn)定藥品通用名稱性質(zhì)，即是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的法定通用名，最終仍需考慮該名稱的實(shí)際使用情況。相關(guān)典籍和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是確定通用名稱的初步證據(jù),如果能夠以其他證據(jù)證明消費(fèi)者并非把該名稱作為通用名稱使用,就可以推翻這一認(rèn)定。

四、其他因素

在諸多案件中，法院也認(rèn)為如果某一商品標(biāo)志的使用者具有唯一性，構(gòu)成兼具產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱，則不構(gòu)成通用名稱。例如在“八寶丹片仔癀”案件中，最高院明確考慮了廈門中藥廠是唯一的生產(chǎn)企業(yè)，使消費(fèi)者在看到該商標(biāo)時(shí)能夠?qū)⑵渑c廈門中藥廠形成對(duì)應(yīng)聯(lián)系。再如新華字典案[iv]，“‘新華字典’具有特定的歷史起源和發(fā)展過程，但在長(zhǎng)達(dá)60年間均由商務(wù)印書館作為唯一主體提供，在市場(chǎng)上已經(jīng)形成了穩(wěn)定的市場(chǎng)格局……‘新華字典’屬于兼具產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱，在市場(chǎng)上已經(jīng)產(chǎn)生具有指示商品來源的意義和作用?！?

由此可見，如果藥品的生產(chǎn)商是唯一的藥品提供主體及藥品通用名稱的使用者，使該名稱保持著產(chǎn)品和品牌的混合屬性，并使該通用名稱與生產(chǎn)商在消費(fèi)者中形成了穩(wěn)定的認(rèn)知關(guān)系，那么該名稱不應(yīng)認(rèn)定為通用名稱。

綜上，收錄于藥典及相關(guān)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的藥品通用名稱并不一定被直接認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的通用名稱，其是否通過使用宣傳具有一定知名度和影響力，是否在相關(guān)市場(chǎng)上與其商品生產(chǎn)者形成了對(duì)應(yīng)關(guān)系是主要的考慮因素。此外，如果某一藥品通用名稱的使用者具有唯一性，該名稱為兼具產(chǎn)品和品牌混合屬性的名稱，則不構(gòu)成通用名稱。

注釋：

[i] 藥品的通用名稱是根據(jù)國(guó)家藥典委員會(huì)制定的《中國(guó)藥品通用名稱命名原則》進(jìn)行命名的，經(jīng)過上述原則制定的藥品名稱為中國(guó)藥品通用名，即China Approved Drug Name, 簡(jiǎn)稱CADN。制定后的藥品通用名稱需要報(bào)國(guó)家藥品監(jiān)督管理局備案，詳見中國(guó)藥品通用名稱命名原則, http://www.chp.org.cn/view/402887ab4d2732e7014d273347bc0020?a=XWJX

[ii] 杜穎，通用名稱的商標(biāo)權(quán)問題研究，《法學(xué)家》2007年第3期，第79頁

[iii] 王艷芳，藥品通用名稱司法認(rèn)定的法律適用，《人民司法》2010

[iv] (2016)京73民初277號(hào)判決