作者：沈李平 律師

美國(guó)東部時(shí)間2020年1月15日，中美雙方在美國(guó)華盛頓簽署《中華人民共和國(guó)政府和美利堅(jiān)合眾國(guó)政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱中美協(xié)議），其中首當(dāng)其沖的內(nèi)容就是加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)，足見中美兩國(guó)對(duì)此問題的重視。

中美協(xié)議規(guī)定了加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)的若干措施，包括民事、刑事、行政方面。其中民事方面的大多數(shù)措施（如擴(kuò)大侵犯商業(yè)秘密責(zé)任人的范圍、擴(kuò)大構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密禁止行為的范圍、調(diào)整侵犯商業(yè)秘密民事訴訟舉證責(zé)任）已經(jīng)在2019年4月23日修正的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中寫入法律，本協(xié)議繼續(xù)重申，意圖恐在于加強(qiáng)相關(guān)措施的落實(shí)。值得關(guān)注的倒是刑事方面的若干措施，可能對(duì)今后刑法中侵犯商業(yè)秘密罪條款的修改產(chǎn)生積極的影響。

本文試從現(xiàn)行刑法出發(fā)，結(jié)合中美協(xié)議的內(nèi)容，對(duì)今后我國(guó)商業(yè)秘密刑事保護(hù)的趨勢(shì)作一番展望。

一、《刑法》侵犯商業(yè)秘密罪條款概說

我國(guó)《刑法》于1997年修訂時(shí)首次規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪（第二百一十九條），至今未作修改。第二百一十九條分為四款，只有第一款為完全法條，完整地規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行為要件和懲罰結(jié)果，其他三款為不完全法條，分別為一個(gè)擬制性法條和兩個(gè)定義型法條。

1、第二百一十九條第一款

本款是本條的主體，列舉了侵犯商業(yè)秘密的三種行為：1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；2、披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；3、違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。本條沒有兜底條款，依據(jù)罪刑法定的原則，應(yīng)將上述列舉的三項(xiàng)解釋為必要條件，不屬于列舉范圍的行為，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

考察1993年制定的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》就可以發(fā)現(xiàn)，本款列舉的三種行為，實(shí)脫胎于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條。刑法作為公民權(quán)利的最后保障法，將侵權(quán)行為的構(gòu)成要件作為犯罪的構(gòu)成要件，此舉并不鮮見。為了體現(xiàn)刑法懲罰性的特點(diǎn)，本款增加了“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”作為犯罪構(gòu)成要件，相較于民事侵權(quán)責(zé)任而言，可視為構(gòu)成刑事犯罪的“門檻”。

2、第二百一十九條第二款

本款為擬制型法條，將第三人“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密”的行為擬制為侵犯商業(yè)秘密行為。本款依然脫胎于1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條，旨在擴(kuò)大追責(zé)范圍，將那些沒有直接實(shí)施侵權(quán)行為，但是存在故意或重大過失的行為納入到追究刑事責(zé)任的范圍。

3、第二百一十九條第二、三款

兩款為定義型法條，界定了商業(yè)秘密和商業(yè)秘密權(quán)利人的概念。第三款與1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條第三款一致，均將商業(yè)秘密定義為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。”，第四款為《刑法》所特有，在權(quán)利人的傳統(tǒng)定義基礎(chǔ)上作了擴(kuò)大，即“商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人”。

二、中美協(xié)議中相關(guān)條款的分析

中美協(xié)議涉及商業(yè)秘密刑事保護(hù)的主要條款為1.3、1.4、1.7、1.8條，其中1.3、1.4條應(yīng)解釋為普通規(guī)則，可以適用于刑事、民事、行政領(lǐng)域的商業(yè)秘密保護(hù)，1.7、1.8為刑事領(lǐng)域商業(yè)秘密保護(hù)的特殊規(guī)則。根據(jù)上述條款，可以把中美協(xié)議中商業(yè)秘密刑事保護(hù)的要求概括為以下三個(gè)方面：

1、進(jìn)一步界定侵犯商業(yè)秘密刑事責(zé)任人的范圍

相關(guān)條款為中美協(xié)議第1.3條。第1.3條第1款原則規(guī)定“雙方應(yīng)確保所有自然人和法人均可承擔(dān)侵犯商業(yè)秘密的法律責(zé)任。”第2款規(guī)定，“中國(guó)應(yīng)將侵犯商業(yè)秘密的‘經(jīng)營(yíng)者’定義為包括所有自然人、組織和法人。”

該條針對(duì)的是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第三款。此款將“經(jīng)營(yíng)者”界定為“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織”， 第1.3條意圖取消對(duì)“經(jīng)營(yíng)者”的身份限制，擴(kuò)大為“所有的自然人、組織和法人”。不過，2019年修正的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》專門在第九條增加了一個(gè)擬制條款：“經(jīng)營(yíng)者以外的其他自然人、法人和非法人組織實(shí)施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密。”而且，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》實(shí)施以來，法院一直對(duì)“經(jīng)營(yíng)者”作目的性擴(kuò)張解釋，并不受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第三款的限制。

《刑法》第二百一十九條并沒有“經(jīng)營(yíng)者”這個(gè)概念，理論和實(shí)務(wù)中均不把侵犯商業(yè)秘密罪認(rèn)定為特殊主體犯罪。結(jié)合《刑法》第二百二十條的規(guī)定，該罪與其他侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪名的犯罪主體一樣，均包括自然人和單位。單位在我國(guó)刑法上可以解釋為法人和非法人組織。所以，中美協(xié)議第1.3條第1、2款關(guān)于進(jìn)一步界定侵犯商業(yè)秘密刑事責(zé)任人范圍的要求，并不影響《刑法》的修改和實(shí)施。

2、進(jìn)一步界定構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為的范圍

相關(guān)條款為中美協(xié)議第1.4條、1.8條。第1.4條第1款原則規(guī)定了擴(kuò)大構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為范圍的立場(chǎng)，即“雙方應(yīng)確保，侵犯商業(yè)秘密被追究責(zé)任的禁止行為，其范圍完全涵蓋盜竊商業(yè)秘密的方式。”第2款列舉了應(yīng)增加的構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為：“（1）電子入侵；（2）違反或誘導(dǎo)違反不披露秘密信息或意圖保密的信息的義務(wù)；（3）對(duì)于在有義務(wù)保護(hù)商業(yè)秘密不被披露或有義務(wù)限制使用商業(yè)秘密的情形下獲得的商業(yè)秘密，未經(jīng)授權(quán)予以披露或使用。

第1.8條第1款原則規(guī)定“雙方應(yīng)規(guī)定刑事程序和處罰適用于對(duì)故意侵犯商業(yè)秘密的處理。”第2款特別對(duì)刑事領(lǐng)域做了強(qiáng)調(diào)，“應(yīng)至少將出于非法目的，通過盜竊、欺詐、實(shí)體或電子入侵的形式侵犯商業(yè)秘密的行為，以及未經(jīng)授權(quán)或不當(dāng)使用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的行為列為禁止行為。”該條針對(duì)的是《刑法》第二百一十九條、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條。不過，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在2019年、2017年的修正時(shí)已經(jīng)擴(kuò)大了其所列舉的侵犯商業(yè)秘密行為的范圍：（1）增加“電子侵入”；（2）增加“教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密”；（3）將“違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”中的“約定”修改為“保密義務(wù)”，后者可以解釋為既包括約定保密義務(wù)，也包括法定保密義務(wù)，顯然要比約定產(chǎn)生的保密義務(wù)要寬廣得多。

筆者認(rèn)為，與中美協(xié)議第1.4條相比，2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條列舉的侵犯商業(yè)秘密行為基本相當(dāng)，但是缺少一個(gè)兜底條款。為了體現(xiàn)第1.4條第1款的精神，該條款可擬為：“其他以非法手段竊取商業(yè)秘密的行為”，置為第一款第（五）項(xiàng)。因?yàn)椤缎谭ā返诙僖皇艞l從1997年至今未作修改，所以其需要修改的地方要多一些。一方面要和2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條協(xié)調(diào)，研究增加侵犯商業(yè)秘密行為的列舉；另一方面為呼應(yīng)中美協(xié)議第1.4條、1.8條的要求，可考慮增加一個(gè)兜底條款。

3、取消將權(quán)利人產(chǎn)生實(shí)際損失作為啟動(dòng)侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查的前提

相關(guān)條款為中美協(xié)議第1.7條。第1.7條第1款原則規(guī)定“雙方應(yīng)取消任何將商業(yè)秘密權(quán)利人確定發(fā)生實(shí)際損失作為啟動(dòng)侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查前提的要求?！钡?款規(guī)定了具體措施：（1）“作為過渡措施，應(yīng)澄清在相關(guān)法律的商業(yè)秘密條款中，作為刑事執(zhí)法門檻的‘重大損失’可以由補(bǔ)救成本充分證明，例如為減輕對(duì)商業(yè)運(yùn)營(yíng)或計(jì)劃的損害或重新保障計(jì)算機(jī)或其他系統(tǒng)安全所產(chǎn)生的成本，并顯著降低啟動(dòng)刑事執(zhí)法的所有門檻?！保?）“作為后續(xù)措施，應(yīng)在可適用的所有措施中取消將商業(yè)秘密權(quán)利人確定發(fā)生實(shí)際損失作為啟動(dòng)侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查前提的要求?！?

該條針對(duì)的是《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十三條。在這份指導(dǎo)性文件中，最高人民檢察院、公安部規(guī)定了公安機(jī)關(guān)對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪立案追訴的四個(gè)可選擇適用的標(biāo)準(zhǔn)：（1）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上；（2）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在五十萬元以上；（3）致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)；（4）其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。

該條第1、2項(xiàng)所列的“五十萬元”，與《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條一致（該條規(guī)定“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上”屬于《刑法》第二百一十九條規(guī)定的“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”）。由于“五十萬元”標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額明確、便于認(rèn)定，所以實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)更傾向適用。損失金額或違法所得額達(dá)到“五十萬元”遂成為侵犯商業(yè)秘密罪立案追訴的“金標(biāo)準(zhǔn)”。

這一做法的確給商業(yè)秘密權(quán)利人帶來了很大的困難，第一，商業(yè)秘密作為一種無形資產(chǎn)，價(jià)值評(píng)估存在很大的不確定性；第二，無論是以侵權(quán)人的違法所得還是權(quán)利人的損失作為認(rèn)定依據(jù)，取證難度都很大。基于這個(gè)原因，中美協(xié)議提出取消將權(quán)利人產(chǎn)生實(shí)際損失作為啟動(dòng)侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查的前提，同時(shí)建議將“補(bǔ)救成本”作為證明“重大損失”的可選方式，以“顯著降低啟動(dòng)刑事執(zhí)法的所有門檻”。

三、對(duì)《刑法》第二百一十九條修改的展望

正如商務(wù)部副部長(zhǎng)兼國(guó)際貿(mào)易談判副代表王受文所言，“協(xié)議相關(guān)內(nèi)容的落實(shí)，將有助于強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，改善營(yíng)商環(huán)境。”從保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)角度來看，中美協(xié)議的簽署和落實(shí)將促進(jìn)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的完善。具體到商業(yè)秘密領(lǐng)域，隨著中美協(xié)議有關(guān)條款的落實(shí)，我國(guó)商業(yè)秘密刑事保護(hù)體系將迎來新的變革和發(fā)展。筆者認(rèn)為這個(gè)變革和發(fā)展，將重點(diǎn)體現(xiàn)為對(duì)《刑法》侵犯商業(yè)秘密罪條款的修改和完善。

1、增加列舉“欺詐”“電子侵入”為侵犯商業(yè)秘密不正當(dāng)手段

《刑法》第二百一十九條第一款第（一）項(xiàng)概括列舉了盜竊、利誘、脅迫三個(gè)不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。雖然該項(xiàng)并不排斥其他不正當(dāng)手段，但是僅列舉盜竊、利誘、脅迫已經(jīng)不適應(yīng)實(shí)際需求。修改時(shí)應(yīng)借鑒《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條，增加對(duì)侵犯商業(yè)秘密不正當(dāng)手段“欺詐”“電子侵入”的列舉。

“欺詐”是指以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方式使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的行為。實(shí)踐中侵權(quán)人以洽談業(yè)務(wù)、合作開發(fā)、調(diào)研考察、應(yīng)聘實(shí)習(xí)等虛構(gòu)的事實(shí)進(jìn)入企業(yè)獲取商業(yè)秘密的情形十分常見，具有較高的危害性，《刑法》中應(yīng)當(dāng)予以強(qiáng)調(diào)。

“電子侵入”是指通過信息技術(shù)手段侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，也是一種常見的侵犯商業(yè)秘密手段。《刑法》第二百八十五條規(guī)定了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，但是我國(guó)刑法一般遵循實(shí)質(zhì)解釋的原則，對(duì)利用計(jì)算機(jī)技術(shù)手段實(shí)施的犯罪以其實(shí)質(zhì)罪行定罪處罰?！缎谭ā返诙侔耸邨l亦規(guī)定“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰?！睘榱嗽黾訉?duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)性，建議將“電子侵入”寫入《刑法》第二百一十九條第一款第（一）項(xiàng)。

2、將“違反約定”修改為“違反保密義務(wù)”

《刑法》第二百一十九條第一款第（三）項(xiàng) “違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。”應(yīng)參照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第一款第（三）項(xiàng)、中美協(xié)議第1.4條第2款第（3）項(xiàng)，將“違反約定”修改為“違反保密義務(wù)”。

保密義務(wù)可分為兩種類型，一是約定保密義務(wù)；二是法定保密義務(wù)。前者由當(dāng)事人通過合同訂立，經(jīng)常出現(xiàn)在各種合同條款中，合同生效后，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)履行保密義務(wù)；后者由法律規(guī)定，比如《合同法》第六十條第二款規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！钡谒氖龡l規(guī)定，“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！薄豆痉ā返谝话偎氖藯l第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得擅自披露公司秘密。實(shí)踐中常見侵權(quán)人在民事或刑事訴訟中以雙方?jīng)]有約定保密義務(wù)作為抗辯或辯護(hù)理由，有的甚至得到了法院的支持。

可見，現(xiàn)行《刑法》第二百一十九條第一款第（三）項(xiàng)仍將保密義務(wù)限定為“約定”的保密義務(wù)，限縮了商業(yè)秘密刑事保護(hù)的范圍，是不合時(shí)宜的，應(yīng)當(dāng)加以修改。

3、增加“引誘”為侵犯商業(yè)秘密行為

引誘，是指在他人本無犯罪意圖的情況下，使用引導(dǎo)、利誘等手段使他人實(shí)施犯罪的行為。引誘犯與實(shí)行犯之間沒有共同犯罪的故意，故不宜以共同犯罪追訴之，而是應(yīng)當(dāng)制定獨(dú)立的罪名，比如引誘賣淫、吸毒等均在刑法中有獨(dú)立的罪名。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第一款新增加的第（四）項(xiàng)將“教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密”列為侵犯商業(yè)秘密行為，中美協(xié)議第1.4條第2款第（2）項(xiàng)亦要求將“誘導(dǎo)違反不披露秘密信息或意圖保密的信息的義務(wù)”列為侵犯商業(yè)秘密行為。

為了加強(qiáng)商業(yè)秘密的保護(hù)，建議《刑法》參照上述規(guī)定，將“教唆、引誘、幫助”行為納入制裁的范圍。有鑒于“教唆、幫助”可以通過共同犯罪論處，無需專門作出規(guī)定，而“引誘”屬于獨(dú)立的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)增加專門的條款規(guī)定“引誘他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密”的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

4、增加侵犯商業(yè)秘密行為的兜底條款

兜底條款又稱概括條款，一般置于例示概括型法條所列事項(xiàng)的最末，用于概括尚未完全列舉的事項(xiàng)，并對(duì)該事項(xiàng)的內(nèi)涵加以界定。兜底條款的優(yōu)勢(shì)在于擴(kuò)大法律規(guī)定的適用范圍，增強(qiáng)了其適應(yīng)社會(huì)生活變化的能力，缺點(diǎn)在于本身存在一定的解釋難度，增加了法律的不確定性。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，侵犯商業(yè)秘密的行為必將更加多元化、隱秘化、復(fù)雜化，屆時(shí)《刑法》第二百一十九條有限列舉的事項(xiàng)可能不敷使用，故宜設(shè)置兜底條款以適應(yīng)今后客觀需要。

刑法堅(jiān)持罪刑法定，故設(shè)置兜底條款尤須審慎。筆者認(rèn)為，增加侵犯商業(yè)秘密行為的兜底條款應(yīng)當(dāng)明確界定其他侵犯商業(yè)秘密行為應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)涵，避免在今后適用時(shí)被不正確地?cái)U(kuò)大解釋或“口袋化”地適用。

5、調(diào)整入罪“門檻”的表述

《刑法》第二百一十九條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪危害結(jié)果定罪標(biāo)準(zhǔn)為“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的” （也稱入罪“門檻”）。 我國(guó)刑法向來堅(jiān)持定性又定量的立法模式，設(shè)置入罪“門檻”可以貫徹刑法謙抑精神，以免把大量情節(jié)不是很嚴(yán)重、社會(huì)危害性小的違法行為按照犯罪處罰。侵犯商業(yè)秘密罪作為一種經(jīng)濟(jì)犯罪，取消犯罪結(jié)果作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的做法，會(huì)加重打擊力度，也不利于實(shí)際操作。因此，不建議取消入罪“門檻”。

但是，要關(guān)注實(shí)踐中對(duì)“重大損失”作機(jī)械化解釋的問題。如本文2.3所述，實(shí)踐中司法部門一般以“五十萬元”作為“重大損失”的唯一標(biāo)準(zhǔn)，造成了價(jià)值評(píng)估難、調(diào)查取證難的問題，增加了刑事立案的難度。為此，中美協(xié)議提出了取消將商業(yè)秘密權(quán)利人確定發(fā)生實(shí)際損失作為啟動(dòng)侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查前提的要求。那么，如何在不取消入罪“門檻”的同時(shí)，避免司法部門對(duì)“重大損失”的機(jī)械化解釋呢。除了引導(dǎo)司法部門修改指導(dǎo)性文件、調(diào)整司法政策之外，《刑法》二百一十九條亦有修改空間。

《刑法》二百一十九條中“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”的表述不足之處有兩點(diǎn)：第一，將“重大損失”限定為“商業(yè)秘密權(quán)利人的重大損失”，明顯過窄。實(shí)踐中，權(quán)利人的損失數(shù)額、該損失數(shù)額和侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系均難以證明。為了解決這個(gè)問題，司法部門早已作目的性擴(kuò)張解釋，用“違法所得數(shù)額”來認(rèn)定“商業(yè)秘密權(quán)利人的重大損失”，這樣做是符合實(shí)際的。第二，使用“重大損失”的表述，容易被限制理解為財(cái)產(chǎn)損失，從而忽略其他犯罪情節(jié)。

實(shí)踐中，有的商業(yè)秘密如實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、商業(yè)計(jì)劃、工作流程、技術(shù)訣竅等很難作經(jīng)濟(jì)評(píng)估，無論是權(quán)利人損失還是違法所得數(shù)額均難以計(jì)算。在此情況下，宜將其他犯罪情節(jié)作為衡量依據(jù)，比如權(quán)利人建設(shè)商業(yè)秘密保護(hù)體系所投入的成本、事后為修復(fù)計(jì)算機(jī)安全系統(tǒng)所投入的成本（即中美協(xié)議1.7條第2款所述補(bǔ)救成本）、侵權(quán)人非法下載的數(shù)據(jù)字節(jié)量、獲取的敏感信息的條數(shù)等?？傊褂谩敖o商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”的表述，容易導(dǎo)致不當(dāng)解釋，客觀上增高了定罪“門檻”，亟待修改。筆者認(rèn)為，為了增加司法部門解釋和適用的空間，將“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”較為妥當(dāng)。

6、調(diào)整商業(yè)秘密的定義表述

《刑法》第二百一十九條第三款規(guī)定了商業(yè)秘密的定義：“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！迸c1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條第三款一致。不過，2019年修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第四款將商業(yè)秘密重新定義為：“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息?！?

《刑法》第二百一十九條第三款的定義存在兩點(diǎn)不足：一是商業(yè)秘密不應(yīng)以“實(shí)用性”為限，有的信息如實(shí)驗(yàn)室數(shù)據(jù)、藝術(shù)構(gòu)思往往不具有實(shí)用性，但仍具有保密價(jià)值，而且用“實(shí)用性”界定技術(shù)信息，容易和《專利法》第二十二條第三款定義的“實(shí)用性”產(chǎn)生混淆；二是商業(yè)秘密不應(yīng)限于技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，隨著科技發(fā)展，有的信息如大數(shù)據(jù)、內(nèi)部管理信息等超出了技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息的范疇，但是對(duì)于企業(yè)來說也是十分重要的保密信息，應(yīng)予保護(hù)?；谏鲜隼碛?，同時(shí)鑒于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》已經(jīng)對(duì)商業(yè)秘密的定義作出了修改，《刑法》第二百一十九條也應(yīng)作出相應(yīng)的修改。

四、結(jié)語

刑事保護(hù)是我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)體系中不可或缺的一環(huán)，相對(duì)于民事立法而言，我國(guó)刑法略顯落后，而且在立案難、定罪難、量刑難等問題上受到關(guān)注。中美協(xié)議對(duì)于商業(yè)秘密的刑事保護(hù)提出了更高的要求，對(duì)于已經(jīng)23年未作修改的《刑法》第二百一十九條來說，毋寧說是迎來了一次變革和發(fā)展的契機(jī)。期待立法部門抓住這個(gè)契機(jī)，盡快啟動(dòng)修改程序，進(jìn)一步完善商業(yè)秘密刑事保護(hù)體系，為加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供助力。