作者：朱俊躍 律師、專利代理師

中美摩擦已成為中國對外貿(mào)易中的新常態(tài)，特別是受新冠疫情的影響，日后中美之間的沖突、對抗將會不斷發(fā)生。有對抗就會有妥協(xié)，就會產(chǎn)生雙邊協(xié)議。雙邊協(xié)議不僅僅影響兩國的對外貿(mào)易政策和法律規(guī)定，也將或多或少的影響兩國的國內(nèi)法律制度。筆者在近期就多次在與外貿(mào)者的談話中聽到中美貿(mào)易協(xié)議。

時隔中美之間簽署《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（以下簡稱“《協(xié)議》”）已近1個季度的時間，《協(xié)議》包括知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)、爭端解決等主要核心議題。不過由于恰逢新冠疫情的爆發(fā)，《協(xié)議》并沒有成為一個持續(xù)的熱點(diǎn)。本文將對《協(xié)議》中知識產(chǎn)權(quán)部分涉及商業(yè)秘密保護(hù)的問題做簡要評析，以期達(dá)到拋磚引玉的效果。

此次《協(xié)議》中有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的問題的條款有9條，涉及責(zé)任人、民事保護(hù)、刑事保護(hù)等眾多內(nèi)容。

1、保密商務(wù)信息的保護(hù)

《協(xié)議》中約定雙方對商業(yè)秘密和保密商務(wù)信息進(jìn)行有效保護(hù)，以及對侵犯上述信息行為進(jìn)行有效執(zhí)法?！秴f(xié)議》中的保密商務(wù)信息是涉及或與如下情況相關(guān)的信息：任何自然人或法人的商業(yè)秘密、流程、經(jīng)營、作品風(fēng)格或設(shè)備，或生產(chǎn)、商業(yè)交易，或物流、客戶信息、庫存，或收入、利潤、損失或費(fèi)用的金額或來源，或其他具備商業(yè)價值的信息，且披露上述信息可能對持有該信息的自然人或法人的競爭地位造成極大損害。依據(jù)上述約定，保密商務(wù)信息的范圍涵蓋了商業(yè)秘密，除了商業(yè)秘密，還包括一些生產(chǎn)經(jīng)營、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)等其他信息。不過保密商務(wù)信息是否會等同于商業(yè)秘密保護(hù)，《協(xié)議》中并未明確，還需雙方進(jìn)一步協(xié)商確定。

2019年4月最新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中并沒有規(guī)定“保密商務(wù)信息”的定義。不過值得注意的是在2019年4月修訂的《行政許可法》中提及了與商業(yè)秘密并列的保密商務(wù)信息，其中規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其工作人員、參與專家評審等的人員未經(jīng)申請人同意不得披露申請人提交的商業(yè)秘密、未披露信息或者保密商務(wù)信息；違法披露的責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的給予行政處分。

2、商業(yè)秘密保護(hù)的責(zé)任人

《協(xié)議》1.3條約定中國應(yīng)將侵犯商業(yè)秘密的“經(jīng)營者”定義為包括所有自然人、組織和法人。

2019年4月修訂前的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織。一般觀點(diǎn)認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密的經(jīng)營者需從事經(jīng)營活動且具有競爭關(guān)系的經(jīng)營活動。例如在（2017）浙0203民初9881號案件中，法院認(rèn)為：“一般認(rèn)為，經(jīng)營是以營利為目的、獨(dú)立的、持續(xù)的、不間斷的職業(yè)性經(jīng)濟(jì)活動。本案中，原、被告均為路德沃公司業(yè)務(wù)員，其對外進(jìn)行商事交易時，所使用的均為路德沃公司的商事主體身份，原、被告均不能以自己的名義進(jìn)行交易，其自身并不具有獨(dú)立商事主體資格，不能被認(rèn)為是經(jīng)營者。因此，原、被告之間的法律關(guān)系不屬《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整范圍?！痹冢?010）高民終字第868號案件中，法院認(rèn)為：“從《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱反不正當(dāng)競爭法）規(guī)定的精神看，它所調(diào)整的是具有同業(yè)競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間的糾紛。反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為主體也是經(jīng)營者。但是，旺隆律師所與寧波盛豐廠之間并不存在同業(yè)競爭關(guān)系，旺隆律師所指派的律師所實(shí)施的復(fù)制涉案材料并提供給司法鑒定機(jī)構(gòu)委托鑒定的行為目的是為了向法庭提供證據(jù)，而不是為了與寧波盛豐廠進(jìn)行同業(yè)競爭?！?

2019年4月修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定：“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實(shí)施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密?！比∠饲址干虡I(yè)秘密的主體必須是經(jīng)營者的限定，不是經(jīng)營者的自然人、法人和非法人組織均可實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為。

3、侵犯商業(yè)秘密的禁止行為

《協(xié)議》1.4條約定中國列出構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的其他行為，尤其是：（一）電子入侵；（二）違反或誘導(dǎo)違反不披露秘密信息或意圖保密的信息的義務(wù)。

《協(xié)議》約定了電子入侵構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為，但并未明確是電子入侵行為還是以電子入侵的方式獲取、使用或披露的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為。2019年4月修訂前的《反不正當(dāng)競爭法》中并未規(guī)定電子入侵，與電子入侵行為有關(guān)的是《刑法》規(guī)定的非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等，是指侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。2019年4月修訂的《反不正當(dāng)競爭法》將以電子侵入方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的列為侵犯商業(yè)秘密的禁止行為，但并未明確“電子侵入”的定義，并未明確侵入對象是否包含所有的電子載體，即計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、服務(wù)器、云盤、郵箱等等。至于實(shí)際案例中是否會存在以電子入侵方式使用或披露商業(yè)秘密的行為，還有待以后的驗(yàn)證。

《協(xié)議》約定違反或誘導(dǎo)違反義務(wù)即可構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為。2019年4月修訂的《反不正當(dāng)競爭法》增加了教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)，獲取、披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密的禁止行為，與《協(xié)議》中的約定尚有些微不同，后續(xù)可能還需進(jìn)一步釋明。

4、民事責(zé)任轉(zhuǎn)移

《協(xié)議》1.5條約定權(quán)利人已提供初步證據(jù)，合理指向被告方侵犯商業(yè)秘密，則舉證責(zé)任或提供證據(jù)的責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告方。此條減輕了權(quán)利人舉證的難度，利于權(quán)利人通過司法程序保護(hù)自身權(quán)益，并在一定程度上要求被告方能夠自證清白。因此，2019年4月修訂的《反不正當(dāng)競爭法》增加了第三十二條：“商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密?！?

5、刑事禁止行為和啟動門檻

《協(xié)議》1.7條約定雙方應(yīng)取消任何將商業(yè)秘密權(quán)利人確定發(fā)生實(shí)際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查前提的要求，作為過渡階段，中國可將顯著降低的補(bǔ)救成本作為刑事啟動門檻中的“重大損失”。

此條尚未在國內(nèi)法律中落實(shí)，現(xiàn)行2017年實(shí)施的《刑法》規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪需給權(quán)利人造成重大損失，而損失數(shù)額在50萬以上的，屬于“造成重大損失”。依據(jù)《協(xié)議》約定，下一步《刑法》修正將顯著降低重大損失的損失數(shù)額，同時可用補(bǔ)救成本，例如為減輕對商業(yè)運(yùn)營或計(jì)劃的損害或重新保障計(jì)算機(jī)或其他系統(tǒng)安全所產(chǎn)生的成本計(jì)算損失數(shù)額。

同時，《協(xié)議》1.8條約定中國應(yīng)將出于非法目的，通過盜竊、欺詐、實(shí)體或電子入侵的形式侵犯商業(yè)秘密的行為，以及未經(jīng)授權(quán)或不當(dāng)使用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的行為列為禁止行為。

在中美摩擦、沖突甚至對抗成為新常態(tài)的情況下，《中美貿(mào)易協(xié)議》將扮演越來越重要的角色。作為中美政府間行政協(xié)定，同時也是國內(nèi)法律重要的淵源，《中美貿(mào)易協(xié)議》值得我們深入研究和分析?，F(xiàn)有的國內(nèi)商業(yè)秘密保護(hù)法律制度也將隨著《協(xié)議》的進(jìn)一步完善而進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。