作者：陳濤 專利代理師

縱觀我國(guó)歷史，從戰(zhàn)國(guó)時(shí)期秦國(guó)的商鞅變法到明清早期的獎(jiǎng)勵(lì)墾荒，很多朝代的統(tǒng)治者為了鞏固統(tǒng)治，為了使國(guó)家強(qiáng)大起來，都施行了墾荒的政策，這些政策的施行客觀上為社會(huì)穩(wěn)定和國(guó)家富強(qiáng)奠定了基礎(chǔ)。

筆者發(fā)現(xiàn)，古代的獎(jiǎng)勵(lì)墾荒政策與現(xiàn)行的專利制度存在一些相似之處，下面就討論一下這個(gè)話題。

1、獎(jiǎng)勵(lì)墾荒政策和現(xiàn)行專利制度的提出

《史記》有云：“天下熙熙皆為利來，天下攘攘皆為利往”。人的本性就是趨利的，人們永遠(yuǎn)都希望獲得更多的利益，想不斷滿足自己無限的欲望和需求。除非涉及到社會(huì)重大利益的問題，否則好的管理者不會(huì)通過發(fā)布一些違背人的天性的命令、政策等方式強(qiáng)制人們?nèi)プ鲆恍┦?，而是利用人的天性，引?dǎo)人們主動(dòng)去做一些事。

古代人丁貧乏，荒地遍野，統(tǒng)治者需要更多的耕地來鞏固統(tǒng)治?！肚屙樦纬瘜?shí)錄》記載了順治年間清政府施行的各種政策，其中有這樣一條規(guī)定：“即凡墾荒者，墾田歸己所有，六年之內(nèi)不征賦差徭”。也就是說，老百姓開墾的荒地歸其所有，并且在開墾后六年內(nèi)不對(duì)其征收田租。這項(xiàng)規(guī)定以開墾荒地所種莊稼的收成換取老百姓為開墾荒地付出的勞動(dòng)，一般情況下，老百姓在開墾荒地后，可以長(zhǎng)期種植莊稼并且在六年內(nèi)不用交田租，因此老百姓因?yàn)殚_墾荒地得到的獎(jiǎng)勵(lì)往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于其為開墾荒地付出的勞動(dòng)，這樣就激勵(lì)老百姓愿意去開墾荒地，開墾好的荒地一方面可以為更多的人提供口糧，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定和人口增長(zhǎng)；另一方面可以使國(guó)家擁有更多的耕地，從而提高國(guó)庫的收入。由此可見，清代早期施行的獎(jiǎng)勵(lì)墾荒政策客觀上在改善因明末的戰(zhàn)亂導(dǎo)致的民生凋敝現(xiàn)象方面以及在康乾盛世的形成方面發(fā)揮了重要作用。

可見，古代的獎(jiǎng)勵(lì)墾荒政策的本質(zhì)是利用人的天性，通過較高的預(yù)期獎(jiǎng)勵(lì)來激勵(lì)平民去從事與提高生產(chǎn)力相關(guān)的勞動(dòng)，國(guó)家通過開墾荒地得到了更多的耕地，在這些耕地上生產(chǎn)更多的糧食就增加了生產(chǎn)力。

現(xiàn)代的專利制度又何嘗不是如此呢？

林肯說過，專利制度就是給天才之火澆上利益之油。人們通過專利權(quán)獲得的利益可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于通過墾荒獲得的收益，而正是利益這種純粹的獎(jiǎng)勵(lì)才激勵(lì)人們有更多的發(fā)明創(chuàng)造的熱情，才愿意去從事發(fā)明創(chuàng)造，從工業(yè)革命時(shí)期的蒸汽機(jī)、電燈、電話到如今信息時(shí)代的物聯(lián)網(wǎng)和人工智能，大量革命性的新興技術(shù)都借助于專利制度才實(shí)現(xiàn)了更為深遠(yuǎn)的發(fā)展。

利用專利權(quán)帶來的收益與開墾的土地以及在土地上生產(chǎn)的糧食一樣，都是通過勞動(dòng)獲取的財(cái)產(chǎn)，從開墾荒地獲得的收益自然無法與利用專利權(quán)獲得的收益相提并論，但為開墾荒地付出的投入一般也遠(yuǎn)比不上實(shí)現(xiàn)發(fā)明創(chuàng)造所需的投入，因此，無論諾華研制的格列衛(wèi)的市場(chǎng)有多大，無論諾華利用專利權(quán)獲得了多少利益，都是其應(yīng)得的，因?yàn)橹Z華為了研制格列衛(wèi)付出了巨大的成本，并且推動(dòng)了生產(chǎn)力的發(fā)展和整個(gè)人類社會(huì)的進(jìn)步。

一方面，正因?yàn)橛袑＠ㄒ?guī)定的專利權(quán)的保護(hù)，專利權(quán)人可以通過專利權(quán)獲得預(yù)期的收益，人們才會(huì)愿意從事發(fā)明創(chuàng)造并申請(qǐng)專利。另一方面，專利技術(shù)是科學(xué)技術(shù)中的重要組成部分，而科學(xué)技術(shù)是生產(chǎn)力中最活躍的因素，是第一生產(chǎn)力，所以專利技術(shù)是推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的重要生產(chǎn)力。

因而，專利制度的本質(zhì)也是通過較高的預(yù)期獎(jiǎng)勵(lì)來激勵(lì)人們?nèi)氖屡c提高生產(chǎn)力相關(guān)的勞動(dòng)，且這種激勵(lì)作用更大，激勵(lì)得更為徹底，同時(shí)，也需要人們巨大的付出，不僅付出體力和腦力勞動(dòng)，還要付出真金白銀的投入。

這也印證了專利法第一條規(guī)定的立法宗旨：為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。

2、墾荒而來的土地和專利的保護(hù)范圍

如果要論獎(jiǎng)勵(lì)墾荒政策與現(xiàn)行的專利制度還有什么相似之處，那墾荒得到的土地與專利的保護(hù)范圍便是其中的重要一點(diǎn)。

墾荒而來的土地有一定的范圍和面積，因此，其和專利的保護(hù)范圍一樣，都是有一定界限的東西。

關(guān)于專利的保護(hù)范圍，專利法有若干條款，并且每一條都是專利法的核心條款，比如，專利法第二十六條第四款就規(guī)定：權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡(jiǎn)要地限定要求專利保護(hù)的范圍。

專利的保護(hù)范圍是什么？專利法沒有給出明確的解釋，不是法律或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)行業(yè)的人可能很難理解它的含義，然而它卻是專利制度的核心概念，正是專利的保護(hù)范圍決定了授權(quán)后的專利權(quán)的大小，可以說專利的保護(hù)范圍就是專利的生命線。即使發(fā)明人研發(fā)出領(lǐng)先的發(fā)明創(chuàng)造，但若專利的保護(hù)范圍不恰當(dāng)，會(huì)使得發(fā)明人付出極大勞動(dòng)換來的發(fā)明付之一炬。

語言、文字對(duì)描述的對(duì)象都有限定作用。一諾千金、一言九鼎這些成語就用語言限定了一個(gè)人要做的事和不能做的事。在一篇小說中，作者對(duì)一個(gè)角色進(jìn)行了怎樣的描繪，那么，在這篇小說所構(gòu)造的世界里，這個(gè)角色就是怎樣的人，因此，作者對(duì)角色進(jìn)行描繪所使用的文字就對(duì)該角色進(jìn)行了限定，即限定了角色的身份、性格、秉性等特征。法律條文也是這樣的，一些典型的法條往往是，實(shí)施了某行為的人就犯了某罪，該法條就限定了實(shí)施該行為的人所犯的罪行。

比如，若即將發(fā)生星球大戰(zhàn)，你作為全球的統(tǒng)治者有權(quán)力指派一些人去執(zhí)行戰(zhàn)備任務(wù)，你需要通過發(fā)布命令來進(jìn)行指派，那發(fā)布的命令的內(nèi)容就可以在全球范圍內(nèi)限定執(zhí)行戰(zhàn)備任務(wù)的人員。例如，可以直接將人員限定為全球所有人；可以按照人所在的大洲進(jìn)行限定，可以限定為亞洲人、歐洲人、非洲人等；也可以按照身高進(jìn)行限定，可以限定為身高170~180cm的人、身高180~190cm的人等；還可以按照年齡進(jìn)行限定，可以限定為18~25歲的人、30~35歲的人等。每一項(xiàng)文字限定的所有人共同組成的集合即為限定的范圍。各項(xiàng)文字限定的人的集合的大小不同，這與權(quán)利要求限定的保護(hù)范圍的大小不同是類似的。如果將“全球所有人”視為權(quán)利要求書的獨(dú)立權(quán)利要求，那么 “歐洲人”、“身高170~180cm的人”、“18~25歲的人”等各項(xiàng)文字就相當(dāng)于引用該獨(dú)立權(quán)利要求的從屬權(quán)利要求，一個(gè)人可以同時(shí)屬于“歐洲人”、“身高170~180cm的人”、“18~25歲的人”，即各項(xiàng)文字限定的人的集合可以有交叉，這就相當(dāng)于各個(gè)從屬權(quán)利要求的范圍可以是有交叉的，從屬權(quán)利要求是分別從各個(gè)角度對(duì)其引用的獨(dú)立權(quán)利要求的限定。

參見上圖所示，我們姑且用最大的黑色圓圈表示全球所有人，用天藍(lán)色的圓圈代表歐洲人，用綠色的圓圈代表年齡在18~25歲的人，用橙色的圓圈代表身高在170~180cm的人，各個(gè)圓圈的相對(duì)大小代表了各類人的相對(duì)數(shù)量的多少。我們可以看到，每個(gè)圓圈都由四區(qū)域構(gòu)成，即，僅屬于該圓圈的區(qū)域、僅屬于且同時(shí)屬于該圓圈和第一圓圈的區(qū)域、僅屬于且同時(shí)屬于該圓圈和第二圓圈的區(qū)域、同時(shí)屬于三個(gè)圓圈的區(qū)域。比如，在天藍(lán)色的圓圈中就包括1、2、3、4四個(gè)區(qū)域，區(qū)域1是僅屬于該圓圈的區(qū)域，代表歐洲人中年齡不在18~25歲且身高不在170~180cm的人，假如區(qū)域2是僅屬于且同時(shí)屬于該圓圈和第一圓圈的區(qū)域，區(qū)域2就代表歐洲人中年齡不在18~25歲但身高在170~180cm的人，同理，區(qū)域4是僅屬于且同時(shí)屬于該圓圈和第二圓圈的區(qū)域，就代表歐洲人中年齡在18~25歲但身高不在170~180cm的人，區(qū)域3是同時(shí)屬于三個(gè)圓圈的區(qū)域，就代表歐洲人中年齡在18~25歲且身高在170~180cm的人。

如此，我們就建立了文字和范圍的一種聯(lián)系。發(fā)明和實(shí)用新型專利的權(quán)利要求書中的文字也是如此，只不過權(quán)利要求書中的文字限定的是技術(shù)方案的保護(hù)范圍。權(quán)利要求書的獨(dú)立權(quán)利要求和從屬權(quán)利要求的文字所限定的保護(hù)范圍的關(guān)系，就像上圖中的各個(gè)圓圈的關(guān)系一樣，黑色圓圈所限定的范圍代表獨(dú)立權(quán)利要求的保護(hù)范圍，而黑色圓圈內(nèi)其他圓圈所限定的范圍代表從屬權(quán)利要求的保護(hù)范圍。在實(shí)際的權(quán)利要求書中，同一獨(dú)立權(quán)利要求下的各從屬權(quán)利要求限定的保護(hù)范圍可以以任意的方式重疊，也可以不重疊。

3、墾荒政策和專利領(lǐng)域的相關(guān)概念

誠然，專利領(lǐng)域的各種概念不可能在古代墾荒政策中都有相應(yīng)的體現(xiàn)，但不妨礙我們利用“墾荒”這種思想來理解專利領(lǐng)域的相關(guān)概念。

墾荒就像發(fā)明人的工作，開墾哪塊土地就像設(shè)定一個(gè)研發(fā)任務(wù)，提出一個(gè)要研發(fā)的問題，進(jìn)行立項(xiàng)，開墾的過程就像是研發(fā)的過程。

如果把“墾荒”之后申請(qǐng)認(rèn)證的過程叫做在土地上畫圈進(jìn)行審核的過程，那么以此來解釋專利領(lǐng)域的相關(guān)概念可以更通俗易懂。

很多人以為，專利代理的工作就是把技術(shù)方案謄寫到紙上，并沒有什么難度可言。其實(shí)，專利代理的職責(zé)是掌握畫圈的規(guī)則，并在理解技術(shù)方案的基礎(chǔ)上，根據(jù)規(guī)則為申請(qǐng)人畫最大的圈，而專利審查員就相當(dāng)于負(fù)責(zé)審核畫圈是否合格的人員，即土地認(rèn)證官。

專利法規(guī)定了禁止重復(fù)授權(quán)原則以及新穎性和創(chuàng)造性，這些規(guī)定就是防止在別人已經(jīng)畫好圈的土地上再次畫相同的圈或者在現(xiàn)有的土地上畫圈。

專利法規(guī)定權(quán)利要求書要以說明書為依據(jù)，即權(quán)利要求書要得到說明書的支持，權(quán)利要求書限定的保護(hù)范圍中不能涵蓋不能解決技術(shù)問題的技術(shù)方案。這項(xiàng)規(guī)定可以這么理解，統(tǒng)治者對(duì)開墾出的土地的質(zhì)量是有一定要求的，土地認(rèn)證官不一定允許將人們畫圈的土地全部歸其所有。比如，統(tǒng)治者一般都要求開墾出的土地的質(zhì)量能夠種出糧食，若一個(gè)人圈出的土地上有部分土地不能種出糧食，那么，只有能種出糧食的那部分土地能夠通過認(rèn)證。

在專利審查階段，審查員作為土地認(rèn)證官，給出的審查意見通常是能否允許在這里畫圈以及對(duì)畫圓的范圍大小提出異議。專利代理師通過撰寫申請(qǐng)文件畫的圈通常是一組大圈內(nèi)套著一組小圈，因此，當(dāng)審查員不同意對(duì)大圈做出認(rèn)證時(shí)，我們可以提出將大圈內(nèi)的小圈申請(qǐng)認(rèn)證，也有可能獲得對(duì)小圈內(nèi)土地的認(rèn)證。在最大的圈無法獲得保護(hù)的情況下，怎么讓認(rèn)證成功的圈能夠留給客戶最大的利益是代理師在審查意見答復(fù)階段經(jīng)常處理的問題。

在國(guó)家主權(quán)問題上，我們的立場(chǎng)是：中國(guó)雖大，但一點(diǎn)都不能少。寫專利何嘗不是如此呢，客戶給的權(quán)限雖大，可以由我們針對(duì)客戶的技術(shù)方案決定如何撰寫專利申請(qǐng)文件，但客戶的利益卻一分也不能少啊。在撰寫申請(qǐng)文件階段，如何寫成能夠?yàn)榭蛻舻募夹g(shù)方案提供最充分的保護(hù)的專利申請(qǐng)文件，從而最大限度地維護(hù)客戶的利益是專利代理師必須修煉的內(nèi)功。在日后的答復(fù)審查意見或者無效流程中，如果要限縮保護(hù)范圍，一定要像割地一樣慎重，是否可以不割地，如何割最少的地，如何不割掉最好的地，是每個(gè)專利代理師在實(shí)際處理案件時(shí)都應(yīng)當(dāng)慎重考慮的問題。

到這里，可能有人會(huì)問，原來想象中高大上的專利技術(shù)就跟墾荒是類似的東西啊？

非也。世間的事物千千萬，具有共性的事物有很多，但這些具有共性的事物之間的區(qū)別也往往是巨大的，這些區(qū)別通常決定了事物的價(jià)值。

完成一件任務(wù)的難度一般跟能夠完成這種任務(wù)的人的數(shù)量呈負(fù)相關(guān)的關(guān)系。開墾荒地人人都知道是什么工作，對(duì)于開墾荒地這種工作，只要肯做，只要目的地因循著既有的開墾手段去做，任何一個(gè)人都可以完成，開墾荒地的人也可以被替代；原創(chuàng)的專利技術(shù)從來都不是記錄在書本上的，沒有先例可言，發(fā)明一項(xiàng)專利技術(shù)，需要能者為之，需要有想象力和創(chuàng)造力的人才能去做，而想象力和創(chuàng)造力正是目前大多數(shù)中國(guó)人所缺乏的東西。雖然中國(guó)的研發(fā)人員很多，但是這是在無數(shù)的行業(yè)和領(lǐng)域積累起來的，在一個(gè)特定的行業(yè)或領(lǐng)域，能夠提出原創(chuàng)技術(shù)的人少之又少。因此，開墾荒地的難度與提出原創(chuàng)的專利技術(shù)的難度也可能有天壤之別。

正是開墾荒地的難度與提出原創(chuàng)的專利技術(shù)的難度之差帶來的壁壘，使得利用開墾后的荒地帶來的收益和利用專利權(quán)帶來的收益之間也往往存在著幾何級(jí)數(shù)的差距。開墾后的荒地能夠產(chǎn)生的價(jià)值始終是有限的，無論在這片土地上種了什么，即使這片土地不限于種植作物，比如允許用來開發(fā)房產(chǎn)，即使這片土地在紐約或者巴黎，其產(chǎn)值也是可以預(yù)期的。而一些專利技術(shù)的難度之高，使得世界上絕大多數(shù)國(guó)家以舉國(guó)之力都無法搶占先機(jī)，其帶來的利益更是難以估量。以光刻機(jī)和EDA軟件為例，它們都是當(dāng)今時(shí)代人類智力成果的巔峰，但在我國(guó)尚屬空白，光刻機(jī)的技術(shù)難度之高使得世界上也只有ASML公司可以生產(chǎn)。我國(guó)每年的進(jìn)口芯片金額達(dá)數(shù)千億美元，進(jìn)口金額超過石油，芯片便是以EDA軟件設(shè)計(jì)并以光刻機(jī)制造的，光刻機(jī)本身的售價(jià)也達(dá)上億美元，并且不是有錢就可以買到的，這便是專利技術(shù)所能帶來的收益。

就在剛剛，美國(guó)SpaceX公司成功將載人龍飛船發(fā)射升空，并成功與國(guó)際空間站對(duì)接，書寫了人類商業(yè)航天歷史的新篇章，這便是頂級(jí)的航天技術(shù)帶來的。人類因?yàn)橛袎?mèng)想和想象力而偉大。人類不應(yīng)該只看腳下用來繁衍生息的土地了，是時(shí)候該仰望星空了。

當(dāng)我們嘗試認(rèn)識(shí)一個(gè)陌生的事物時(shí)，用已知熟悉的事物與之建立聯(lián)系進(jìn)而深入地認(rèn)識(shí)它是一種不錯(cuò)的方式。墾荒是古代社會(huì)經(jīng)常施行的一種政策，現(xiàn)代人也很容易理解；但專利制度進(jìn)入我國(guó)才三十多年，對(duì)于普通人來說，專利到如今仍然是較陌生和冷門的領(lǐng)域。

筆者希望通過上述討論，對(duì)讀者進(jìn)一步認(rèn)識(shí)專利這個(gè)行業(yè)有所助益。