作者：王晨 專利代理師

在專利權(quán)人的利益與公眾利益之間尋求平衡，是專利制度不變的主題。從專利契約論的角度來看，公開要保護(hù)的技術(shù)方案是申請(qǐng)人獲取專利權(quán)這一獨(dú)占性權(quán)利所應(yīng)當(dāng)支付的代價(jià)；但對(duì)于申請(qǐng)人而言，申請(qǐng)專利的理想狀態(tài)并非僅僅是獲得專利權(quán)，而是以最小程度的公開，換取最大的保護(hù)范圍。

《專利法》第二十六條第三款規(guī)定，說明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。該規(guī)定實(shí)際上是對(duì)說明書公開程度的“下限”的限制，也是撰寫說明書時(shí)考慮的重點(diǎn)之一。

一、過度公開的概念

如上所述，專利說明書公開的內(nèi)容實(shí)際上是申請(qǐng)人換取專利權(quán)所付出的代價(jià)，但是在實(shí)踐中，說明書中的公開程度可能高于《專利法》第二十六條第三款這一“下限”的規(guī)定，使得申請(qǐng)人實(shí)際上可能支付了過高的代價(jià)，即說明書可能存在過度公開的情況。

二、對(duì)于過度公開的常見限制

目前，關(guān)于說明書是否存在過度公開的情況，通常需要考慮的是捐獻(xiàn)原則；也即只要說明書中沒有公開屬于權(quán)利要求的保護(hù)范圍外的技術(shù)方案即可。同時(shí)，對(duì)于材料、工藝方法領(lǐng)域的專利，有時(shí)會(huì)對(duì)最優(yōu)的配方、工藝步驟等難以通過反向工程獲得的特征作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，而不在說明書中進(jìn)行公開。

三、機(jī)械結(jié)構(gòu)類專利中的過度公開

對(duì)于機(jī)械結(jié)構(gòu)類專利，普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，由于技術(shù)方案是由具象的實(shí)體結(jié)構(gòu)特征構(gòu)成，很容易通過反向工程獲得其技術(shù)細(xì)節(jié)，因而除了避免出現(xiàn)捐獻(xiàn)外，即便沒有對(duì)不影響充分公開的技術(shù)特征進(jìn)行保密，也不會(huì)造成實(shí)際的損失；且由于公開充分的標(biāo)準(zhǔn)是建立在“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”這一虛擬標(biāo)準(zhǔn)上的，因此，為了避免公開不充分，實(shí)務(wù)中一般也不會(huì)過多考慮公開過度的問題，畢竟，專利權(quán)的行使是建立在獲得授權(quán)的基礎(chǔ)上的。

3.1工業(yè)化特征的提出

為了實(shí)現(xiàn)申請(qǐng)人利益的最大化，筆者認(rèn)為，或許可以從機(jī)械設(shè)計(jì)的常規(guī)流程中進(jìn)一步探討機(jī)械結(jié)構(gòu)類專利是否存在可以不在說明書中公開的技術(shù)特征。

在機(jī)械領(lǐng)域，設(shè)計(jì)并制造一個(gè)產(chǎn)品的過程通常包括多個(gè)階段，例如，方案設(shè)計(jì)、技術(shù)設(shè)計(jì)和試產(chǎn)測(cè)試等階段。其中，方案設(shè)計(jì)階段主要是得出產(chǎn)品的工作原理和基本結(jié)構(gòu)形式，繪制原理圖和基本結(jié)構(gòu)的草圖。技術(shù)設(shè)計(jì)階段主要是計(jì)算零件的受力、強(qiáng)度、形狀、尺寸和重量等，并繪制零件圖，確定零件的材質(zhì)和熱處理方式等。試產(chǎn)測(cè)試是根據(jù)技術(shù)設(shè)計(jì)中確定的參數(shù)、材料和工藝等信息制造試樣，并選擇合適的測(cè)試方法對(duì)試樣進(jìn)行測(cè)試，再根據(jù)測(cè)試結(jié)果對(duì)方案設(shè)計(jì)和技術(shù)設(shè)計(jì)的結(jié)果進(jìn)行修正。

對(duì)于多數(shù)機(jī)械結(jié)構(gòu)類的專利，利用上述的方案設(shè)計(jì)階段的結(jié)果即可實(shí)現(xiàn)技術(shù)問題的解決，也就是說，方案設(shè)計(jì)階段的結(jié)果是多數(shù)機(jī)械結(jié)構(gòu)類申請(qǐng)文件中的主要的技術(shù)內(nèi)容，因而可將方案設(shè)計(jì)階段的結(jié)果稱為專利特征。而技術(shù)設(shè)計(jì)和試產(chǎn)測(cè)試階段的結(jié)果通常用于進(jìn)行量產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)從構(gòu)思到具體產(chǎn)品的轉(zhuǎn)變，因而可稱之為工業(yè)化特征。實(shí)踐中，很多工業(yè)化特征（例如零件的尺寸、公差、粗糙度、重量等特征）與解決的技術(shù)問題并沒有直接關(guān)系，但卻是將專利特征轉(zhuǎn)換為實(shí)際的產(chǎn)品時(shí)所必需的特征。

3.2工業(yè)化特征不屬于“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)”的必要條件

《專利審查指南》第二部分第二章公開了：“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員按照說明書記載的內(nèi)容，就能夠?qū)崿F(xiàn)該發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，解決其技術(shù)問題，并且產(chǎn)生預(yù)期的技術(shù)效果”。專利法中的“實(shí)現(xiàn)”實(shí)際上是對(duì)說明書中技術(shù)方案的可行性的一種推論，只要“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”能夠在說明書記載內(nèi)容的指引下，將說明書記載的技術(shù)方案與所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)知識(shí)和常規(guī)試驗(yàn)手段結(jié)合，從而能產(chǎn)生預(yù)期效果即可。

一般情況下，技術(shù)設(shè)計(jì)和試產(chǎn)測(cè)試階段通常被視為所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)知識(shí)和常規(guī)試驗(yàn)手段，因而在不直接依賴于工業(yè)化特征解決技術(shù)問題的情況下，即便說明書中沒有記載技術(shù)設(shè)計(jì)和試產(chǎn)測(cè)試階段的結(jié)果，只要技術(shù)方案能夠解決預(yù)期的技術(shù)問題，達(dá)到預(yù)期的效果，并不需要通過說明書中記載工業(yè)化特征就可以達(dá)到“能夠?qū)崿F(xiàn)”的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在機(jī)械結(jié)構(gòu)類專利中，對(duì)于與解決的技術(shù)問題沒有直接關(guān)系的工業(yè)化特征不進(jìn)行公開，并不必然影響說明書的充分公開。

3.3工業(yè)化特征的價(jià)值

技術(shù)設(shè)計(jì)和試產(chǎn)測(cè)試階段通常被視為所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)知識(shí)和常規(guī)試驗(yàn)手段；這只是表明，這兩個(gè)階段通常不需要付出創(chuàng)造性勞動(dòng)；并不代表得到工業(yè)化特征不需要付出任何勞動(dòng)；在實(shí)際生產(chǎn)的過程中，確定工業(yè)化特征是需要花費(fèi)大量人力和物力的。競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者侵權(quán)者可直接從專利文獻(xiàn)中獲取工業(yè)化特征，以便進(jìn)行生產(chǎn)或進(jìn)行有針對(duì)性的研發(fā)，從而省去大量的成本。

也就是說，即便是非創(chuàng)造性的勞動(dòng)成果，如果不適當(dāng)?shù)墓_在說明書中，雖然可能不會(huì)對(duì)申請(qǐng)人造成直接的損失，但卻會(huì)給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者侵權(quán)者提供便利，使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者侵權(quán)者可以省去確定工業(yè)化特征的勞動(dòng)。因此，在說明書的技術(shù)方案及其解決其技術(shù)問題并不直接依賴于工業(yè)化特征（例如，零件的尺寸、公差、粗糙度等參數(shù)以及材料和工藝等）的情況下，是否將這些工業(yè)化特征記載于說明書中，是需要斟酌的。

此外，對(duì)于很多工業(yè)化特征，即便說明書沒有記載，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手和侵權(quán)者也可通過反向工程獲得，但是，在先申請(qǐng)制的影響下，專利的公開日早于產(chǎn)品上市的日期是較為常見的情況，且二者的間隔時(shí)間可以多達(dá)數(shù)年，這就為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手和侵權(quán)者利用說明書中記載的工業(yè)化特征提供了可能性。況且，反向工程本身具有較高的專業(yè)性，且并不能保證結(jié)果的精確性，說明書中的記載卻有可能為反向工程的實(shí)施提供幫助。

四、結(jié)論

綜上，對(duì)于機(jī)械結(jié)構(gòu)類專利而言，在撰寫時(shí)，面對(duì)申請(qǐng)人提供的交底材料時(shí)，不僅需要考慮說明書的充分公開的問題，還需要考慮是否公開非創(chuàng)造性勞動(dòng)的成果，即工業(yè)化特征，避免對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手和侵權(quán)者提供便利。