作者：朱俊躍 律師、專利代理師

在專利申請和無效程序中，如果外觀設(shè)計(jì)同現(xiàn)有設(shè)計(jì)相近似，那么該外觀設(shè)計(jì)就屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)。在侵害專利權(quán)糾紛中，如果被訴侵權(quán)的外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)具有實(shí)質(zhì)性差異的，那么該外觀設(shè)計(jì)就不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，有可能侵害專利權(quán)。筆者認(rèn)為，判斷外觀設(shè)計(jì)是否具有專利性和是否構(gòu)成侵權(quán)，是屬于不同層次、不同維度的問題，兩者并不是包含與被包含、一一對應(yīng)的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分和分別進(jìn)行評價(jià)。

案情簡介

2009年6月1日，孫興華向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出了一項(xiàng)名稱為“雨篷架（2）”的外觀設(shè)計(jì)專利申請，并獲得了授權(quán)。2017年6月15日，原告孫興華向本院提起訴訟，認(rèn)為被告圣鵬公司等的產(chǎn)品設(shè)計(jì)侵害了涉案專利的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。

由于被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與涉案專利是否相同或近似不是本文論述的重點(diǎn)，為了簡化和方便理解，假定被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與涉案專利相同。

涉案專利/被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)

被告被告圣鵬公司等在訴訟和專利無效程序中認(rèn)為被訴侵權(quán)/涉案專利設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)。

現(xiàn)有專利

一審法院認(rèn)為，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)的主要區(qū)別在于：“現(xiàn)有設(shè)計(jì)上下兩支撐架之間由兩根向上傾斜的支撐桿相連并分成三個(gè)腔體，被控產(chǎn)品上下兩支撐架之間由三根向上傾斜的支撐桿相連并分成四個(gè)腔體。本院認(rèn)為，產(chǎn)品正常使用時(shí)容易被直接觀察到的部位相對于其他部位通常對外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果更具有影響，涉案雨篷架類產(chǎn)品在整體造型和結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的空間有限，以一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力，在該類產(chǎn)品正常使用時(shí)容易被直接觀察到的部位為腔體造型和比例，而安裝板與墻體接觸并不可見，故雨篷架的腔體設(shè)計(jì)和比例關(guān)系對整體視覺效果影響較大，故兩者上述不同點(diǎn)顯著,具有實(shí)質(zhì)性差異，故被告的現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯不能成立。”

二審法院基本認(rèn)可了一審法院的上述觀點(diǎn)。

在此后的專利權(quán)無效程序中，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為：“涉案專利與現(xiàn)有設(shè)計(jì)的不同點(diǎn)僅在于：（1）加強(qiáng)筋的數(shù)量不同，涉案專利為3根，對比設(shè)計(jì)為2根；（2）較短邊上孔型結(jié)構(gòu)數(shù)量不同，涉案專利為4個(gè)，對比設(shè)計(jì)為3個(gè)。從一般消費(fèi)者的角度來看，雨蓬架這類產(chǎn)品弧型安裝架由上部長邊、底部較短邊和右側(cè)部短邊圍成三角形或類三角形是常用設(shè)計(jì)手法，涉案專利與對比設(shè)計(jì)主體安裝架形狀、安裝架構(gòu)成中各邊的形狀與對應(yīng)位置相同，長邊與較短邊之間設(shè)置加強(qiáng)筋的設(shè)計(jì)特征以及較短邊上設(shè)孔的位置均相同，說明二者采用了相同的設(shè)計(jì)手法。不同之處僅僅在于加強(qiáng)筋數(shù)量和較短邊上設(shè)孔數(shù)量，但這種加強(qiáng)筋數(shù)量變化和與之相應(yīng)的較短邊上孔數(shù)量的變化，只是設(shè)計(jì)單元加強(qiáng)筋和較短邊上孔數(shù)量作均勻分配的增減變化，不容易為一般消費(fèi)者所注意，未改變產(chǎn)品的整體結(jié)構(gòu)布局，因此，對產(chǎn)品的整體視覺效果不具有顯著的影響。所以，涉案專利與對比設(shè)計(jì)相近似，不符合專利法第23條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被宣告無效。”

最終，再審法院認(rèn)為：“將被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與上述現(xiàn)有設(shè)計(jì)相比對，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)主體安裝架形狀、安裝架構(gòu)成中各邊的形狀與對應(yīng)位置相同，長邊與較短邊之間設(shè)置加強(qiáng)筋的設(shè)計(jì)特征以及較短邊上設(shè)孔的位置均相同，可見二者采用了相同的設(shè)計(jì)手法。不同之處僅在于加強(qiáng)筋數(shù)量、較短邊上設(shè)孔數(shù)量以及由此決定的上下兩支撐架之間由向上傾斜的加強(qiáng)筋劃分的腔體數(shù)量，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)有三個(gè)加強(qiáng)筋和四個(gè)腔體，現(xiàn)有設(shè)計(jì)有兩個(gè)加強(qiáng)筋和三個(gè)腔體，但該數(shù)量變化只是設(shè)計(jì)單元加強(qiáng)筋和較短邊上孔數(shù)量作均勻分配的增減變化，未改變產(chǎn)品的整體結(jié)構(gòu)布局，不容易為一般消費(fèi)者所注意。因此，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)沒有實(shí)質(zhì)性差異?！?

在本案中，對于兩個(gè)簡單的外觀設(shè)計(jì)比對，再審法院做出了與一、二審法院截然相反的認(rèn)定。另外，專利復(fù)審委的決定看似也與一二審法院相反。本案雖然簡單，卻也包含了兩個(gè)需要厘清的不同法律關(guān)系。下面，筆者嘗試著從以下方面進(jìn)行分析：

一、“一般消費(fèi)者”的認(rèn)定

在判斷是否具有專利性或是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)解決判斷主體的問題，即從誰的角度來分析判斷。

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)以外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力，判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或者近似?！笔状螐乃痉ń忉屔厦鞔_外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定的主體是“一般消費(fèi)者”。

《專利審查指南》（2010版）對“一般消費(fèi)者”做了明確規(guī)定：“不同種類的產(chǎn)品具有不同的消費(fèi)者群體。作為某種類外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)具備下列特點(diǎn)：（１）對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)及其常用設(shè)計(jì)手法具有常識(shí)性的了解。常用設(shè)計(jì)手法包括設(shè)計(jì)的轉(zhuǎn)用、拼合、替換等類型。（２）對外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會(huì)注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化?！逼渲?，第（1）點(diǎn)是就“一般消費(fèi)者”的知識(shí)水平而言，第（2）點(diǎn)是就“一般消費(fèi)者”的認(rèn)知能力而言。

那么侵權(quán)糾紛中現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的“一般消費(fèi)者”是否就是《專利審查指南》中定義的“一般消費(fèi)者”？

筆者認(rèn)為兩者定義不應(yīng)當(dāng)一致。首先，兩者的“一般消費(fèi)者”所需解決的問題不同，在專利侵權(quán)的現(xiàn)有技術(shù)抗辯中，解決的是實(shí)際被控產(chǎn)品與現(xiàn)有技術(shù)是否具有差異的問題，而《專利審查指南》所涉及的是外觀設(shè)計(jì)申請相對于現(xiàn)有設(shè)計(jì)是否具有專利性的問題；其次，兩者相應(yīng)的現(xiàn)實(shí)對象不同，“一般消費(fèi)者”雖是一個(gè)法律擬制的人，但也具有現(xiàn)實(shí)中對象人群，在進(jìn)行侵權(quán)判定時(shí)，進(jìn)行判斷應(yīng)當(dāng)是直接接觸被控產(chǎn)品的實(shí)際消費(fèi)者，而在進(jìn)行專利申請和無效程序中，進(jìn)行判斷通常是專業(yè)領(lǐng)域的專利審查人員；再次，兩者的要求不同，在進(jìn)行侵權(quán)判定時(shí)，對一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力并沒有特別的要求，而在專利申請和無效程序中，要求一般消費(fèi)者是了解本行業(yè)慣常設(shè)計(jì)和能夠分辨顯著區(qū)別的人員。

因此，筆者認(rèn)為，在侵權(quán)判定和現(xiàn)有技術(shù)抗辯時(shí)，“一般消費(fèi)者”應(yīng)當(dāng)是實(shí)際消費(fèi)者和使用者。而在外觀設(shè)計(jì)的專利申請和無效程序中，一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)是類似于本領(lǐng)域的技術(shù)人員的概念，即了解慣常設(shè)計(jì)和能夠分辨顯著區(qū)別的本領(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員。這種理解也比較符合法律規(guī)定的立法原意和現(xiàn)實(shí)情況。

在本案中，一、二審法院以產(chǎn)品正常使用時(shí)的觀察者的角度，從該類產(chǎn)品正常使用時(shí)容易被直接觀察到的部位，來判斷整體視覺效果以及被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)和現(xiàn)有設(shè)計(jì)是否具有實(shí)質(zhì)性差異。

而在無效決定中，專利復(fù)審委以涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)及其常用設(shè)計(jì)手法具有常識(shí)性的了解的一般消費(fèi)者的角度來看涉案專利和現(xiàn)有設(shè)計(jì)的整體視覺效果是否近似。

綜上，在本案中，一、二審法院和專利復(fù)審委采取不同定義和范圍的一般消費(fèi)者，但筆者認(rèn)為，兩者均未違背法律規(guī)定和現(xiàn)實(shí)情況，均較為恰當(dāng)。

二、判斷標(biāo)準(zhǔn)的差異

根據(jù)《專利法》第六十二條規(guī)定：“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)?！?

同時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條第二款規(guī)定：“被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與一個(gè)現(xiàn)有設(shè)計(jì)相同或者無實(shí)質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的設(shè)計(jì)屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有設(shè)計(jì)。”

依據(jù)上述規(guī)定，筆者認(rèn)為，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的情形，應(yīng)當(dāng)是被控侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際消費(fèi)者和使用者，將被控侵權(quán)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)進(jìn)行對比，以判斷是否相同或者無實(shí)質(zhì)性差異。

在本案中，一審法院從一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力出發(fā)，認(rèn)為在該類產(chǎn)品正常使用時(shí)容易被直接觀察到的部位--腔體造型和比例對整體視覺效果影響較大，故三個(gè)腔體與四個(gè)腔體之間的區(qū)別顯著,被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)具有實(shí)質(zhì)性差異。

二審法院從一般消費(fèi)者所關(guān)注的主要視覺部分出發(fā)，認(rèn)為腔體的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)對整體視覺效果具有顯著影響，3根支撐桿形成的四個(gè)腔體與2根支撐桿形成的三個(gè)腔體的腔體結(jié)構(gòu)上存在差異，對整體視覺效果具有顯著影響，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)。

而在專利申請和無效程序中，根據(jù)專利法（2001）第二十三條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似?！?

在本案中，專利復(fù)審委從一個(gè)對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)及其常用設(shè)計(jì)手法具有常識(shí)性的了解的一般消費(fèi)者的角度出發(fā)，認(rèn)為圍成三角形或類三角形腔體是常用設(shè)計(jì)手法，涉案專利和現(xiàn)有技術(shù)采用了相同的設(shè)計(jì)手法，只是設(shè)計(jì)單元作了增減變化，不容易為本領(lǐng)域的設(shè)計(jì)人員所注意，未改變產(chǎn)品的整體結(jié)構(gòu)布局，對產(chǎn)品的整體視覺效果不具有顯著的影響，因此，涉案專利和現(xiàn)有技術(shù)相近似。

綜上，一、二審法院認(rèn)為被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)具有實(shí)質(zhì)性差異，而專利復(fù)審委認(rèn)為相同的涉案外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)相近似。

雖然專利復(fù)審委和一、二審法院作出了看似截然相反的判定，但筆者認(rèn)為，兩者均是嚴(yán)格按照法律規(guī)定的做出的合情合理的判斷。在評價(jià)一個(gè)外觀設(shè)計(jì)的專利性、是否具有新創(chuàng)性、是否應(yīng)當(dāng)獲得專利權(quán)時(shí)，從一個(gè)了解慣常設(shè)計(jì)的人員的角度來看，四個(gè)腔體還是三個(gè)腔體影響不大，只是普通的設(shè)計(jì)單元疊加，不具有一個(gè)應(yīng)當(dāng)獲得專利權(quán)的新設(shè)計(jì)的高度，因此，涉案設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)構(gòu)成相近似。而對于實(shí)際消費(fèi)者和使用者來說，在拿到一個(gè)雨蓬架時(shí)，通常會(huì)比較關(guān)注顯眼的腔體部位，本案的四個(gè)腔體還是三個(gè)腔體對外觀影響較大，確實(shí)會(huì)造成較為顯著不同的印象，具有實(shí)質(zhì)性差異。因此，專利復(fù)審委和一、二審法院的判定并不矛盾，兩者也均為恰當(dāng)。

綜上所述，專利申請和無效程序與侵權(quán)糾紛程序分屬于不同層次和維度的判斷環(huán)境，也正是因此，在兩個(gè)程序中采取了不同含義的“一般消費(fèi)者”和判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，相近似和無實(shí)質(zhì)性差異的概念并不相同，兩個(gè)相近似的外觀設(shè)計(jì)也有可能會(huì)存在著實(shí)質(zhì)性差異。

最后，本案中再審法院只是引用了專利復(fù)審委關(guān)于相同的設(shè)計(jì)手法、設(shè)計(jì)單元的增減變化的判斷，簡單的推翻了一、二審法院的判定，顯得不是那么令人信服。筆者認(rèn)為，在查明原告權(quán)利基礎(chǔ)喪失的情況下，駁回原告的訴訟請求顯然更加合情合理。當(dāng)然，以上只是筆者個(gè)人的淺見寡識(shí)，錯(cuò)誤和不足之處在所難免,敬請各位同道方家不吝指正。