作者：張?jiān)≡?/span> 合伙人、高級專利代理人、律師、英德電子通信代理部經(jīng)理

對于涉及計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)明能否獲得專利的問題，很多國家都設(shè)置了一些限制，然而卻沒有一個(gè)軟件專利的法律定義。本短文關(guān)注的是，在中國計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明的專利適格性以及此類發(fā)明在專利審查過程中受到的一些限制。

一、專利適格性

第一個(gè)問題是，是否授予軟件專利？如果是，軟件專利的邊界在哪兒。與認(rèn)為抽象思想不屬于法定可授權(quán)客體的美國相似，中國專利法在其第25條第2款中，明確排除了科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動(dòng)的規(guī)則/方法的專利適格性。

例如，權(quán)利要求指向單純的商業(yè)方法，即權(quán)利要求沒有記載計(jì)算機(jī)、智能終端、網(wǎng)絡(luò)等機(jī)器的應(yīng)用。中美兩國的專利實(shí)踐對此的態(tài)度都比較明確，即不是可授權(quán)客體。如：

案例1【參見Bilski v.Kappos案（2010）】

“一種管理由商品供應(yīng)商以固定價(jià)格出售的商品的消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)成本的方法，包含以下步驟：

（a）在所述商品供應(yīng)商與所述商品的消費(fèi)者之間發(fā)起了一系列的交易，其中，所述消費(fèi)者以一個(gè)基于歷史平均水平的固定費(fèi)率購買所述商品，所述固定費(fèi)率與所述消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)狀況相對應(yīng);

（b）識別與所述消費(fèi)者有一個(gè)相反風(fēng)險(xiǎn)狀況的所述商品的市場參與者；

（c）在所述商品供應(yīng)商與所述市場參與者之間發(fā)起一系列以第二個(gè)固定費(fèi)率進(jìn)行的交易，使得所述一系列市場參與者的交易平衡所述一系列消費(fèi)者的交易的風(fēng)險(xiǎn)狀況?！?/span>

案例1被認(rèn)為太抽象了，美國最高法院在其Bilski案中指出與機(jī)器聯(lián)系可以作為專利適格的線索。

例如，如果將案例1的主題名稱修改為“一種借助于計(jì)算機(jī)終端管理由商品供應(yīng)商以固定價(jià)格出售的商品的消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)成本的方法”，簡稱為案例2。

盡管在美國，法律上假設(shè)，在機(jī)器上運(yùn)行軟件，如案例2，就是可授權(quán)客體，美國巡回上訴法院（CAFC）近來卻作出裁決說：抽象思想不能僅僅因?yàn)榕c機(jī)器聯(lián)系了就變成可專利的客體。（參見CLSBank v. Alice (，2013, 年5月10日做出的裁決)。具體說來，由法官Lourie領(lǐng)導(dǎo)的5人法官陣營，以涉案專利中的權(quán)利要求的計(jì)算機(jī)限定特征僅僅是“相對于該抽象思想而言無關(guān)緊要的事后解決方案（post-solution）…”為由，支持該專利被無效掉。

而在中國，案例2則可能不被認(rèn)為屬于中國專利法25條2款規(guī)定的不能獲得專利保護(hù)的情形，但會(huì)采用中國專利審查指南第九章的規(guī)定“三要素測試法”（解決技術(shù)問題、采用技術(shù)手段、且獲得技術(shù)效果），來判斷其是否屬于專利法2條2款規(guī)定的發(fā)明專利的可授權(quán)客體。

若將案例2的主題名稱進(jìn)一步改為“一種借助于計(jì)算機(jī)終端管理由商品供應(yīng)商以固定價(jià)格出售的商品的消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)成本的方法, 該計(jì)算機(jī)終端被編程以執(zhí)行該方法”，簡稱案例3。

在美國，許多法官的觀點(diǎn)是，將軟件與硬件放在一起考慮（如案例3），這樣它們可構(gòu)成一個(gè)的足以克服要求保護(hù)的發(fā)明太抽象的意見的新機(jī)器。然而，在上述CLSBank 一案中，CAFC全法官審（en banc）的審查模式中的一半法官采取了一種特別洞察入微的觀點(diǎn)，即，認(rèn)為在計(jì)算機(jī)上運(yùn)行程序并不能改變計(jì)算機(jī)，或減少軟件的抽象屬性。

但在中國，案例3與案例2類似，應(yīng)可過中國專利法25條2款的關(guān)，但要經(jīng)過“三要素測試法” 的考驗(yàn)，才能確定是否是中國專利法2條2款可授權(quán)的客體。

值得注意的是：“三要素測試法”中的三要素缺一不可。其關(guān)注的是：對于給定的權(quán)利要求要求保護(hù)的發(fā)明，檢驗(yàn)是否存在技術(shù)上的創(chuàng)新，而不考慮商業(yè)模式上的創(chuàng)新。技術(shù)創(chuàng)新例如是指某個(gè)軟件的使用擴(kuò)充了存儲(chǔ)空間，或改善了橡膠模壓成型工藝，防止了橡膠的硫化欠硫化測試等，或改善了圖像質(zhì)量等【中國專利審查指南第9章】。

因此，不能說具有商務(wù)模式創(chuàng)新的發(fā)明在中國都一概不能獲得授權(quán)。具體而言，如果采用“三要素測試法”判斷出其除了包括新的商務(wù)模式，還包括一種技術(shù)創(chuàng)新，就屬于中國的可授權(quán)客體。

二、專利性上的限制

這里另一個(gè)要探討的問題是在中國軟件相關(guān)發(fā)明申請?jiān)趯彶檫^程中受到的一些限制。中美專利審查方式的一個(gè)重要差異涉及旨在保護(hù)只有軟件改進(jìn)的產(chǎn)品如計(jì)算機(jī)、智能終端等產(chǎn)品權(quán)利要求。簡單說來，差異在于中國的“無形”產(chǎn)品和美國的“有形”產(chǎn)品。

中國專利審查指南第9章給出了一種基于說明書中描述的計(jì)算機(jī)程序流程或者依據(jù)反映了該計(jì)算機(jī)軟件流程的方法權(quán)利要求撰寫的，由一組軟件功能模塊限定的產(chǎn)品權(quán)利要求。筆者稱這種權(quán)利要求為“無形式”產(chǎn)品權(quán)項(xiàng)，即，其所要求保護(hù)的產(chǎn)品是一種主要通過說明書中描述的計(jì)算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)的抽象的虛擬裝置，而不是主要通過硬件實(shí)現(xiàn)的實(shí)體裝置。中國審查員依據(jù)專利法26條4款審查這種“無形式”產(chǎn)品權(quán)項(xiàng)的保護(hù)范圍是否符合得到說明書支持以及是否清楚時(shí)，會(huì)直接根據(jù)該第9章的規(guī)定，認(rèn)為其要求保護(hù)的只是軟件實(shí)現(xiàn)方式，因此能夠得到描述了計(jì)算機(jī)軟件流程的說明書的支持且是清楚的。筆者稱這種審查方式專用于“無形式”產(chǎn)品權(quán)利要求的“特殊”審查方式。

反之，美國則強(qiáng)調(diào)產(chǎn)品權(quán)利要求保護(hù)的產(chǎn)品的有形性，審查關(guān)注點(diǎn)在于產(chǎn)品與軟件、算法等之間是否存在功能和結(jié)構(gòu)上的關(guān)系。筆者稱這種旨在保護(hù)有形產(chǎn)品權(quán)利要求為“有形式”產(chǎn)品權(quán)項(xiàng)，然而，“有形式”產(chǎn)品權(quán)利要求在中國經(jīng)常遭遇申請人不太容易理解的審查意見。例如：

案例4【蘋果三星大戰(zhàn)中的美國專利7469381的權(quán)利要求19】

“一種裝置，包括： 觸摸顯示屏; 一個(gè)或多個(gè)處理器; 存儲(chǔ)器，存儲(chǔ)有一個(gè)或多個(gè)程序，被配置為由所述一個(gè)或多個(gè)處理器執(zhí)行，所述程序包括：顯示電子文檔的第一部分的指令；檢測觸摸屏上或附近對象的移動(dòng)的指令；響應(yīng)于對運(yùn)動(dòng)的檢測，在第一方向上翻譯觸摸屏上顯示的電子文檔的指令，以顯示電子文檔的第二部分，其中第二部分不同于第一部分，……”。

案例5【改寫自案例4】

“一種裝置，包括： 觸摸顯示屏; 一個(gè)或多個(gè)處理器; 存儲(chǔ)器，存儲(chǔ)有一個(gè)或多個(gè)程序，被配置為由所述一個(gè)或多個(gè)處理器讀取以執(zhí)行：顯示電子文檔的第一部分的步驟；檢測觸摸屏上或附近對象的移動(dòng)的步驟；響應(yīng)于對運(yùn)動(dòng)的檢測，在第一方向上翻譯觸摸屏上顯示的電子文檔的步驟，以顯示電子文檔的第二部分，其中第二部分不同于第一部分，……”。

案例6【改寫自案例4】

“一種裝置，包括： 觸摸顯示屏; 一個(gè)或多個(gè)處理器; 存儲(chǔ)器，存儲(chǔ)有一個(gè)或多個(gè)程序，其中所述一個(gè)或多個(gè)處理器包括：顯示電子文檔的第一部分的模塊；檢測觸摸屏上或附近對象的移動(dòng)的模塊；響應(yīng)于對運(yùn)動(dòng)的檢測，在第一方向上翻譯觸摸屏上顯示的電子文檔的模塊，以顯示電子文檔的第二部分，其中第二部分不同于第一部分，……”。

案例4-6由于都沒有按照中國專利審查指南第9章規(guī)定的與計(jì)算機(jī)程序的流程完全對應(yīng)的方式撰寫，因此在中國不被理解為抽象或者說虛擬的產(chǎn)品，而是理解為實(shí)體產(chǎn)品。此時(shí)，將不按照中國專利審查指南第9章審查虛擬產(chǎn)品的“特殊”審查方式來審查其是否得到支持和是否清楚，而是按照第2章的通用審查方式來審查。

具體而言，案例4-5會(huì)因程序、指令等特征不屬于能對處理器的結(jié)構(gòu)進(jìn)行限定的方法或結(jié)構(gòu)特征，而不清楚，不符合中國專利法26條4款。

案例6會(huì)因其功能模塊，例如“顯示電子文檔的第一部分的模塊”概括了能夠?qū)崿F(xiàn)所述模塊的功能如“顯示電子文檔的第一部分”的所有方式，而說明書中僅僅公開了使用計(jì)算機(jī)程序流程來實(shí)現(xiàn)所述功能這種特定方式，因此所屬領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)說明書的內(nèi)容不能明了還可以采用說明書中沒有提到的其他等同替代方式來實(shí)現(xiàn)該功能，因此得不到說明書的支持，不符合專利法26條4款。

結(jié)果，旨在保護(hù)只有軟件改進(jìn)的發(fā)明的產(chǎn)品如計(jì)算機(jī)、智能終端等產(chǎn)品權(quán)利要求，在中國需撰寫出僅由與說明書中描述的計(jì)算機(jī)軟件流程的各步驟或者與反映了該計(jì)算機(jī)軟件流程的該方法權(quán)利要求的各步驟完全對應(yīng)的、一組虛擬的軟件功能模塊構(gòu)成的產(chǎn)品權(quán)利要求。這種產(chǎn)品權(quán)利要求方能避免或克服上述審查意見。以案例4為例，示出一種修改方式。

案例7【改寫自案例4】

“一種裝置，用于智能通訊終端，該通訊終端包括：觸摸顯示屏; 一個(gè)或多個(gè)處理器; 存儲(chǔ)器，存儲(chǔ)有一個(gè)或多個(gè)程序；其中所述裝置包括： 顯示電子文檔的第一部分的模塊；檢測觸摸屏上或附近對象的移動(dòng)的模塊；響應(yīng)于對運(yùn)動(dòng)的檢測，在第一方向上翻譯觸摸屏上顯示的電子文檔的模塊，以顯示電子文檔的第二部分，其中第二部分不同于第一部分，……”。