作者：吳小英 合伙人、資深專利代理人、英德生化代理部經(jīng)理

★涉及生物材料保藏的中國專利申請的審查實踐

根據(jù)中國專利審查實踐，對于在申請日之前已經(jīng)進行生物材料保藏且說明書記載了足夠的保藏信息的申請，如果該生物材料的保藏證明和存活證明沒有在規(guī)定期限內(nèi)（申請日起四個月）提交，專利審查部門通常會提出如下審查意見：根據(jù)實施細(xì)則第24條的規(guī)定，生物材料的保藏證明和存活證明需在規(guī)定期限內(nèi)提交，由于未在期限內(nèi)提交，該生物材料視為未保藏，導(dǎo)致本領(lǐng)域技術(shù)人員不能獲得該生物材料，由此涉及或使用該生物材料的發(fā)明公開不充分。

因未在規(guī)定期限內(nèi)提交保藏證明和存活證明而導(dǎo)致公開不充分的專利并不少見。本文以筆者通過國家知識產(chǎn)權(quán)局復(fù)審委官方網(wǎng)站檢索到的中國發(fā)明專利申請（申請?zhí)枺?00910146695.3，為200710028391.8號專利申請的分案申請，申請日為2007年6月1日）為例說明。該專利申請權(quán)利要求1為“一種產(chǎn)氣腸桿菌，其特征在于：其為短桿狀，于2007年3月12日在中國微生物菌種保藏管理委員會普通微生物保藏中心（CGMCC）保藏，編號為：CGMCC1969?！彪m然，在申請日之前申請人已對該產(chǎn)氣腸桿菌進行了保藏，并且在申請中已經(jīng)明確記載了保藏機構(gòu)為中國微生物菌種保藏管理委員會普通微生物中心，保藏號為CGMCC1969，但實審和復(fù)審的審查中均以未按照實施細(xì)則第24條規(guī)定的期限內(nèi)提交保藏證明和存活證明為由，認(rèn)為該保藏視為未提交，致使發(fā)明公開不充分，不符合專利法第26條3款的規(guī)定。目前該案件狀態(tài)為駁回生效。

★中國專利法實施細(xì)則第24條的解讀和適用

專利法實施細(xì)則第24條規(guī)定，涉及或使用新的生物材料的發(fā)明，如果該生物材料公眾不能得到，并且說明書對該生物材料的說明不足以使所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員實施其發(fā)明的，申請人應(yīng)當(dāng)在申請日前（或優(yōu)先權(quán)日），將該生物材料的樣品提交國務(wù)院專利行政部門認(rèn)可的保藏單位保藏。亦即，針對涉及或使用新的生物材料的發(fā)明申請，由于公眾不能獲得該生物材料，為滿足公開充分的要求，法律給予了特殊規(guī)定，即要求將該生物材料在認(rèn)可的保藏機構(gòu)進行保藏。那么，對于這樣的發(fā)明專利申請，判斷是否充分公開還需考慮該生物材料是否滿足了生物保藏的要求，即該生物材料是否處于公眾可以獲得的狀態(tài)。

實施細(xì)則第24條還規(guī)定，已保藏的生物材料需要在申請時或者最遲自申請日起4個月內(nèi)提交保藏單位出具的保藏證明和存活證明；期滿未提交證明的，該樣品視為未提交保藏。本文所討論的案例就是因為未滿足提交期限而導(dǎo)致保藏視為未提交，由此導(dǎo)致公開不充分的駁回決定。

根據(jù)實施細(xì)則第24條的規(guī)定，所適用的生物材料是“公眾不能得到，并且對該生物材料的說明不足以使所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員實施其發(fā)明的生物材料”。可以理解，所述生物材料需要同時滿足兩個條件：條件1，屬于公眾不能得到的生物材料；條件2，是申請文件對該生物材料的說明不足以使所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員實施其發(fā)明的生物材料。對于條件1“公眾不能得到的生物材料”，《審查指南》將此定義為：“公眾不能得到的生物材料包括，個人或單位擁有的、由非專利程序的保藏機構(gòu)保藏并對公眾不公開發(fā)放的生物材料；或者雖然在說明書中描述了制備該生物材料的方法，但是本領(lǐng)域技術(shù)人員不能重復(fù)該方法而獲得所述的生物材料。”

★因未按時提交生物保藏證明而導(dǎo)致公開不充分的合理性探討

以本文案例為例，我們分析一下中國專利局和復(fù)審委得出的，由于該申請未在期限內(nèi)提交保藏證明和存活證明而導(dǎo)致菌株視為未保藏，以致發(fā)明公開不充分的結(jié)論是否站得住腳。

本文案例所述的產(chǎn)氣腸桿菌屬于公眾不能得到的生物材料，符合條件1。那么，本案例是否符合條件2呢？該案例的申請人在申請日之前已在中國微生物菌種保藏管理委員會普通微生物保藏中心（CGMCC）對該產(chǎn)氣腸桿菌進行了保藏，且申請文件中已記載了保藏機構(gòu)、保藏號和保藏時間等保藏信息。保藏機構(gòu)CGMCC規(guī)定，保藏人針對專利目的的生物保藏時間為30年，在規(guī)定的期間內(nèi)，保藏人不撤消保藏；根據(jù)寄存人同意或通過向?qū)＠痔岢稣埱?，CGMCC可將寄存的生物樣品提供給任何索取人。可以說，只要該專利申請公開后，根據(jù)說明書中的保藏信息，公眾即可獲得該生物材料，即說明書對該生物材料的說明足以使所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員實施其發(fā)明。因此，本文案例不滿足條件2，不屬于實施細(xì)則第24條規(guī)定的需要提交保藏證明和存活證明的情形。可見，中國專利局和復(fù)審委得出的，由于該申請未在期限內(nèi)提交保藏證明和存活證明而導(dǎo)致菌株視為未保藏，以致發(fā)明公開不充分的結(jié)論缺少法律依據(jù)。