作者：韓羽楓 合伙人、律師、專利代理人

賠償損失是承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任的主要方式之一。在中國，專利權(quán)人贏得專利訴訟但獲得賠償額過低的問題一直受到社會各界詬病。但賠償額過低的問題在現(xiàn)行專利法體制下卻一直不能得到有效解決。

最近，國務(wù)院法制辦發(fā)布了《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》，全社會各界人士都可以在2016年1月1日前對該修訂草案提出意見。在此次修訂草案中，針對侵權(quán)行為提高法定賠償額、建立長效機制防止?jié)撛谇謾?quán)行為成為本次修法的亮點之一。

本文就將圍繞此次修訂草案，討論最新確定的法定賠償額，以及就如何依據(jù)修訂后的《專利法》在專利訴訟中更好獲賠的問題進行討論。

修法亮點

此次修訂草案中一大亮點是提高了法定賠償額。修訂后的第六十八條第二款規(guī)定，“權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予十萬元以上五百萬元以下的賠償。”而現(xiàn)行的《專利法》規(guī)定的法定賠償額僅給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。

關(guān)于提高賠償額度的冷靜思考

現(xiàn)行的《專利法》在確定賠償額的時候，法條規(guī)定是有相應(yīng)順序的：（1） 權(quán)利人的損失 （2）侵權(quán)人獲得的利益 （3）專利許可使用費 （4） 法定賠償。而在實務(wù)中卻存在一些問題，這樣的規(guī)定一方面適用時存在困難，另一方面某些規(guī)定又過于簡單。存在困難之處在于，原告獨自承擔(dān)了對于權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費的全部舉證責(zé)任；過于簡單之處在于適用法定賠償額時，超過90%[1]的案件中由法院主觀性的對法定賠償額的具體數(shù)值進行裁判。對此，此次修訂草案中法定賠償額的提高顯示了我國對于加強專利保護的決心，對于提高專利侵權(quán)訴訟中判賠的金額有一定的引導(dǎo)作用。

但是，以法定賠償額下限從一萬元調(diào)整到十萬元為例。所謂“春江水暖鴨先知”，對于法律規(guī)定些微的變化，都有可能引起權(quán)利人及代理人修正其維權(quán)策略，甚至帶來一些意料不到的效果。當(dāng)法定賠償額下限從“一般在人民幣5000元以上”（修改前的《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定（2001）》）修改為一萬元時，司法實踐中就曾大量出現(xiàn)針對終端銷售者的訴訟。筆者當(dāng)年在某中院專利合議庭時，就曾處理了一些此類糾紛。實際案例中，原告依據(jù)的專利為外觀設(shè)計專利，而保護客體也價值微??；被告為一批個體工商戶，原告不對權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費進行舉證的話，法院可以適用法定賠償額下限一萬元，而一萬元對于個體工商戶來說已經(jīng)是一個沉重的法律負擔(dān)了。更嚴重的是，如果法院果真按照這個下限金額簡單機械的進行判決的話，將會有無窮盡的針對身為弱勢群體的個體工商戶的專利侵權(quán)訴訟涌入法院，造成的社會影響將是深遠和廣泛的，也必然導(dǎo)致嚴重的社會矛盾。

事實上，依據(jù)現(xiàn)有《專利法》的相關(guān)規(guī)定，專利權(quán)利人已經(jīng)基于一個專利起訴一個個體工商戶可以獲得一萬元賠償?shù)念A(yù)期而組織了大量案件訴至法院?，F(xiàn)在，法定賠償額的下限提升到了十萬：是原先法定賠償額最低限度的10倍，可以預(yù)見此類針對最終銷售商的案件會大幅增長，必然也會導(dǎo)致一定程度上的社會矛盾。針對于此，筆者建議，在法定賠償額上限提高的同時取消下限，避免給專利權(quán)人錯誤的引導(dǎo)；限制惡意訴訟；減少案件可能引發(fā)的社會矛盾；避免法院在裁判此類案件左右為難；避免損害《專利法》的嚴肅性和權(quán)威性。

我們對于如何在專利訴訟中獲得賠償?shù)慕ㄗh

1.合理分配舉證責(zé)任

為了提升專利訴訟中的賠償額，人民法院應(yīng)當(dāng)更多的適用關(guān)于權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費的規(guī)定。由于原告收集證據(jù)是有局限性的，對于權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費的舉證責(zé)任僅僅由原告來承擔(dān)是不公平的。

此次修訂草案確定了專利行政部門有權(quán)調(diào)查與涉嫌違法行為有關(guān)的情況；查閱、復(fù)制與涉嫌違法行為有關(guān)的合同、發(fā)票、賬簿。當(dāng)事人拒絕、或者轉(zhuǎn)移、偽造、銷毀證據(jù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，我們建議專利權(quán)人可以和專利行政部門合作，通過行政執(zhí)法權(quán)的協(xié)助調(diào)查收集證據(jù)。

2.合理適用法定賠償

一般情況下，原告難以取得關(guān)于權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費的證據(jù)，因此才要求法院通過法定賠償確定賠償責(zé)任。此次修訂草案中的法定賠償額的最高限額從現(xiàn)行專利法的一百萬元提高到了五百萬元。確定法定賠償?shù)木唧w數(shù)額時，人民法院會考慮多種因素，包括侵權(quán)的時間和范圍，專利的類型和價值等因素。因此，專利權(quán)人即使確定要適用法定賠償，在調(diào)查取證階段，我們也建議專利權(quán)人考慮上述判定因素的前提下進行證據(jù)收集組織。

3.故意侵犯專利權(quán)行為的賠償

此次修訂草案中規(guī)定了針對故意侵犯專利權(quán)行為的懲罰性賠償，使得人民法院有權(quán)針對故意侵犯專利權(quán)行為在原確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。但是，此次修訂草案中對于什么是“故意”沒有進行清晰界定。為了獲得更合理的賠償，我們建議專利權(quán)人在證據(jù)收集階段針對故意侵權(quán)組織證據(jù)收集。

綜上，目前人們普遍認為專利權(quán)人對于被破壞的市場份額的部分沒法獲得合理賠償。在中國的專利訴訟實務(wù)中，“停止侵權(quán)”的價值高于“賠償損失”。但是，依據(jù)此次修訂草案，可以看出中國政府加大了專利保護、鼓勵創(chuàng)新的力度，專利權(quán)人獲得合理賠償?shù)钠诖辉龠b不可及。事實上，很多法院表達了想要給予被侵權(quán)人更高的賠償、嚴懲重復(fù)侵權(quán)行為的意愿。因此，在訴訟程序中，專利權(quán)人更應(yīng)當(dāng)尋找專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)律師來進行證據(jù)收據(jù)和案件準(zhǔn)備工作，以獲得更適當(dāng)?shù)馁r償。

[1]《中國專利與商標(biāo)》2009年第4期，《專利侵權(quán)損害賠償?shù)睦碚撆c實踐》"在所統(tǒng)計的416件有賠償額的判決中，采用“侵權(quán)獲利”方法的只有 1件,采用“許可費合理倍數(shù)”方法的有 4 件,其余411 件全部采用法定賠償方法確定賠償額, 總體使用率為 99%”。