作者：劉燕  合伙人、商標代理人

美國學者米勒曾經(jīng)指出:“顯著性對于商標，就好比新穎性之于專利、獨創(chuàng)性之于作品”。商標顯著性：一般是指商標所具有的區(qū)分不同經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)來源的屬性。它是商標的靈魂，決定了特定標識能否獲得商標專用權(quán)，商標權(quán)人能否維護商標專用權(quán)。我國《商標法》第九條規(guī)定，申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。由此，從法律角度看，缺乏顯著性的商標不得申請注冊。

然而，從“優(yōu)盤”商標演變?yōu)樯唐吠ㄓ妹Q案，到“解百納”商標和解案，再到引發(fā)全民大關(guān)注的“微信”案，當事企業(yè)無不切身感受到顯著性問題給企業(yè)帶來的“商標之痛”。但這似乎并不影響或減弱其他企業(yè)對沒有顯著性或顯著性較弱商標的偏愛與執(zhí)著。筆者認為，“好聽易記，便于傳播”的商業(yè)特質(zhì)，決定了企業(yè)在最大化利益追求與商標顯著性法律規(guī)定之間的博弈必然成為商標申請注冊時“永恒的時尚”。

在此，筆者也希望借助對一些典型案例的分析，幫助企業(yè)了解商標的顯著性，對其在商標申請注冊時有些許幫助。由于下述案例均經(jīng)過商標局、商評委駁回程序，并歷經(jīng)一審、二審階段，其結(jié)論有一定的參考和借鑒意義。

在柯斯卡管理公司在有關(guān)“餐椅、小孩餐椅、游戲床”等商品上申請的“SAFETY1ST”商標案中，商標局、商評委認為，訴爭商標可譯為“安全第一”,為非獨創(chuàng)性廣告用語,用在指定商品上,缺乏顯著性。北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為，商標是否缺乏顯著特征不僅應(yīng)考量標志本身還應(yīng)結(jié)合該標志所申請的商品或服務(wù)的類別進行考量。本案中,訴爭商標為“Safety1st”,其中“Safety”是其顯著識別部分,可以翻譯為“安全”,此外,在英語單詞右上角加“1st”這種形式一般又可翻譯為“第一”,因此,“Safety1st”可以翻譯為“安全第一”。當訴爭商標所申請的商品為餐椅、小孩餐椅、游戲床等商品時，容易使消費者將其理解為對商品的功能、用途等特點的描述,不易將其作為區(qū)分商品來源的標志予以識別,故訴爭商標用于指定商品上,缺乏商標應(yīng)有的顯著特征。北京市高級人民法院支持了一審法院的觀點。（【2016】京行終1608號）

阿爾斯通集團在有關(guān)“科學和工藝技術(shù)服務(wù)以及相關(guān)研究和設(shè)計”等服務(wù)上進行中國領(lǐng)土延伸申請"CONCEVOIRLAFLUIDITE"商標案中，商標局、商評委認為，訴爭商標中文含義可理解為"設(shè)計流動性"或"流動性設(shè)計",為常用的廣告用語,將該詞匯使用在科學和工藝技術(shù)服務(wù)以及相關(guān)研究和設(shè)計服務(wù)等服務(wù)上,不易起到區(qū)分商品來源的識別作用,整體缺乏顯著性,已構(gòu)成《商標法》規(guī)定的不得作為商標注冊的標志之情形。一審法院認為：訴爭商標屬于外文文字商標,其外在表現(xiàn)形式符合相關(guān)公眾對文字商標的通常認知,不屬于使用在任何商品或服務(wù)上均不具有顯著特征的情形；同時，訴爭商標的表現(xiàn)形式不符合相關(guān)公眾對廣告用語的通常認知,因此,商評委認定訴爭商標為廣告用語,并因此為由認定訴爭商標不具有顯著特征的作法有誤；而北京高院推翻了一審判決，其認為：對于標志本身屬于廣告語等,相關(guān)公眾一般難以將其作為商標認知的,其本身不能起到商標應(yīng)具有的識別作用,此等標志一般應(yīng)認定為缺乏顯著特征,不能作為商標注冊。在本案中，申請商標由法文"Concevoirlafluidité"構(gòu)成,其可翻譯為"設(shè)計流動性"或"流動性設(shè)計"等中文含義,以相關(guān)公眾的認知水平,"Concevoirlafluidité"及其中文譯文一般為廣告語,將申請商標使用在指定使用的服務(wù)上,不具有作為商標的識別作用。因此, 訴爭商標屬于《商標法》所規(guī)定的不應(yīng)予以注冊的情形。([2015]高行（知）終字第3390號)

在鄭州銀行股份有限公司在有關(guān)“金融服務(wù)”等上申請“繳付寶”商標一案中，商標局、商評委認為“繳付寶”商標指定使用在“金融服務(wù)、組織收款”等服務(wù)上，直接表示了服務(wù)的內(nèi)容等特點，故在前述項目上的申請予以駁回。一審法院認為，申請商標“繳付寶”指定使用在“金融服務(wù)、組織收款”等服務(wù)上，直接表示了服務(wù)的內(nèi)容特點。但同時認為，根據(jù)原告所提交的證據(jù)，可以證明申請商標經(jīng)過長時間的使用和宣傳獲得一定的知名度，并在消費者心目中建立了相應(yīng)的認知，與原告建立了較為穩(wěn)定的聯(lián)系，故此，可以認定其已經(jīng)通過使用獲得了商標應(yīng)具有的顯著性，可以作為商標注冊。而北京高院在此案中仍未支持一審判決，其認為：首先，對商標評審委員會及原審法院均認為訴爭商標"繳付寶"指定使用在“金融服務(wù)、組織收款”等服務(wù)上,直接表示了服務(wù)的內(nèi)容特點的認定予以認可；但同時認為，鄭州銀行的在案證據(jù)僅能證明其對訴爭商標具有使用意圖或是對訴爭商標的使用采取了必要的準備,并不能證明已實際使用；并進一步認為，即使相關(guān)證據(jù)能夠證明鄭州銀行對訴爭商標進行了實際使用,但從使用地域、時間等因素考慮,消費者看到申請商標也僅能識別服務(wù)本身,不足以識別服務(wù)來源,因此,二審法院最終認定“繳付寶”商標不應(yīng)在有關(guān)金融服務(wù)等項目上予以獲準注冊。（【2014】高行（知）終字第2989號）

從上述案例可見，在“繳付寶”案和"CONCEVOIRLAFLUIDITE"案中，一審法院試圖放寬對通過使用獲得顯著性的證據(jù)要求或從消費者實際認知角度對商標顯著性的判斷上對這一問題的理解有所突破，但是，很不幸，這種努力顯然不是北京高院法官所樂見的。同時，從前述案件的最終審理結(jié)果中，我們也認為：

一、對顯著性較差商標以及廣告用語商標的申請，企業(yè)仍應(yīng)持謹慎的態(tài)度。由于商標是用于識別商品或者服務(wù)來源的標志,其具有顯著性是商標的基本要求。對于顯著性較弱或廣告用語商標，其一般均有一定的描述性。這種描述是直接的還是暗示性的，則對判斷其是否具有顯著性具有決定意義。但是，這種判斷無疑沒有量化的標準。但從法院判決可見，無論是商標局、商評委，還是法院，其對此類商標的判斷均采取了較為嚴格的標準是確定無疑的。

二、遵循個案審查原則，提供證據(jù)時應(yīng)有所偏重。針對顯著性商標之案件，企業(yè)尋找與案件類似情況的其他商標已獲準注冊的證據(jù)，包括案件商標在其它國家已獲準注冊的證據(jù)，不能成為支持案件的當然依據(jù)的觀點，在此類案件中會體現(xiàn)的更為淋漓盡致和理所應(yīng)當。故此，在商標顯著性案件的證據(jù)準備時，應(yīng)將證據(jù)提供的重點放在通過使用而獲得顯著性之層面上。

三、對于不具有固有顯著性的商標，當事人如主張通過長期、大量的宣傳使用而獲得其作為商標注冊所要求的顯著特征時，其證據(jù)要求將會非常高。比如，在中國民生銀行股份有限公司“商貸通”商標案（【2014】高行終字第1279號）中，北京高院最終認定當事人通過使用使“商貸通”商標具有了商標的顯著性。在該案中，其提供的證據(jù)能證明的事實有：①連續(xù)5年使用商標；②商貸通產(chǎn)品交易額達1.2萬億元；③商貸通產(chǎn)品交易筆數(shù)102萬筆；④商標產(chǎn)品客戶數(shù)40萬戶；⑤使用地域超過十個??；⑥獲得銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會授予的榮譽證書；⑦廣告宣傳數(shù)額高達數(shù)千萬元，等等。從這些證據(jù)的數(shù)量及證明高度看，其甚至可與馳名商標認定的證據(jù)高度和數(shù)量媲美。

希望企業(yè)能從上述評析中獲得一些有益的啟示，筆者本人是“高獨創(chuàng)性”商標的堅決倡導(dǎo)者，但是，眾多企業(yè)對“無顯著性或弱顯著性”商標的熱愛也決定了這些商標的申請注冊必然有其存在發(fā)展的道理。那么，我們也提出一些針對“無顯著性或弱顯著性”商標的注冊意見，供企業(yè)予參考：

（1）在商標提出時，我們建議加入有顯著性的文字一并提出，如“格力-冷靜王”，以盡可能確保在注冊階段能最大限度的被商標局予接受；

（2）在商標使用中，我們建議企業(yè)應(yīng)非常注重使用證據(jù)和商標知名度證據(jù)的留存與搜集，而從上述獲得支持的案例可見，證據(jù)準備可綜合使用時間、規(guī)模、廣告支出、銷售量、榮譽積累等因素予準備。

（3）在商標維護上，企業(yè)應(yīng)明確，商標的顯著性是動態(tài)的，需要商標權(quán)人認真努力的去經(jīng)營、維護，一旦發(fā)現(xiàn)商標有被淡化的可能性時，應(yīng)采取積極行動，予以制止。

也希望上述分析與評述，能使企業(yè)在弱顯著性商標的申請與保護上多擁有一些“愛并快樂”著的自信與從容!