作者：盛曉穎 律師、專利代理人
簽發(fā)侵權(quán)律師函是知識產(chǎn)權(quán)律師的常見業(yè)務(wù)，其經(jīng)常被用于權(quán)利人（委托方）進行自力救濟，然而侵權(quán)律師函如措辭不當(dāng)易造成擾亂市場競爭秩序，損害被警告方名譽等侵權(quán)糾紛。雖然，因律師函措辭不當(dāng)造成的責(zé)任主體一般是委托方，但律師作為受托方和專業(yè)人士，仍應(yīng)對簽發(fā)侵權(quán)律師函的法律風(fēng)險進行嚴格控制，以便有效維護客戶的合法利益。
筆者認為：侵權(quán)律師函的法律風(fēng)險控制可以從以下角度進行考量。
一、發(fā)送侵權(quán)律師函的主體
發(fā)送侵權(quán)律師函的主體應(yīng)是權(quán)利人、依法有權(quán)提起訴訟的被許可人及其委托人，對于以上范圍之外的人發(fā)送侵權(quán)律師函，都可能被推定為有不正當(dāng)競爭之嫌。
二、發(fā)送侵權(quán)律師函的對象
在實踐中，發(fā)送侵權(quán)律師函的對象一般為生產(chǎn)商，以及生產(chǎn)商的相對交易方（例如銷售商、進口商等）。
針對不同的對象發(fā)送侵權(quán)律師函，其合法性是有區(qū)別的。在最高人民法院公布的“2015年十大知識產(chǎn)權(quán)案件”之雙環(huán)公司訴本田公司一案中【案號：（2014）民三終字第7號】，法院認為：對于向生產(chǎn)商的相對交易方發(fā)送侵權(quán)律師函的注意義務(wù)要高于向生產(chǎn)商發(fā)送侵權(quán)律師函的注意義務(wù)，其警告所涉信息應(yīng)當(dāng)更為詳細、充分，不能簡單地僅記載涉案權(quán)利的名稱，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的名稱以及受函客戶涉嫌侵權(quán)的性質(zhì)，還需要披露主張侵權(quán)的具體理由或必要侵權(quán)對比，需要披露影響被警告者判斷是否應(yīng)當(dāng)停止警告行為的重大事宜（例如，生產(chǎn)商已提起確認不侵權(quán)之訴）。
對于不特定的一般消費者，普遍觀點認為不應(yīng)是侵權(quán)律師函的發(fā)送對象，因為一般消費者對于侵權(quán)與否難以進行判斷且大部分法律有對于一般使用者的免責(zé)規(guī)定。因此，對于一般消費者發(fā)送的侵權(quán)律師函會被傾向于認為其目的主要不在于維權(quán)而在于破壞競爭對手的商業(yè)信譽，所以，可以認定其不具有合法性。
三、發(fā)送侵權(quán)律師函的內(nèi)容
根據(jù)雙環(huán)公司訴本田公司一案，侵權(quán)律師函內(nèi)容必須具體明確，其中應(yīng)包含：
1、權(quán)利人的身份
2、所主張權(quán)利的有效性
對于權(quán)利是否真實有效，律師應(yīng)盡到基礎(chǔ)的核實義務(wù)。筆者就曾發(fā)現(xiàn)委托人提供的商標(biāo)注冊證復(fù)印件與中國商標(biāo)網(wǎng)上公開的信息不符，在核實后確認該復(fù)印件是偽造的。可見，律師對權(quán)利有效性的核查是發(fā)送侵權(quán)律師函的首要工作。
3、權(quán)利的保護范圍
在向生產(chǎn)商的相對交易方發(fā)送律師函時，應(yīng)將權(quán)利的保護范圍明示給相對交易方。例如將外觀設(shè)計的圖片或照片明示給被警告的經(jīng)銷商，讓其明確知曉知識產(chǎn)權(quán)的保護邊界。
4、據(jù)以判斷被警告行為涉嫌構(gòu)成侵權(quán)的必要信息
必要信息包括涉嫌侵權(quán)的具體信息，不能籠統(tǒng)地說明有侵權(quán)行為，還必須明確指明是何種侵權(quán)行為，例如指明被警告者是生產(chǎn)行為侵權(quán)還是銷售行為侵權(quán)。不能簡單地指出存在侵權(quán)產(chǎn)品，而是指明涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的具體名稱型號。在向生產(chǎn)商的相對交易方發(fā)送侵權(quán)律師函時，還需要進一步說明侵權(quán)的具體理由或進行侵權(quán)對比，披露影響被警告者判斷是否應(yīng)當(dāng)停止警告行為的重大事宜。
四、侵權(quán)律師函中涉及關(guān)聯(lián)訴訟信息的披露
在侵權(quán)律師函多次發(fā)送過程中也常常伴隨著相關(guān)訴訟同時進行，對于侵權(quán)律師函中涉及關(guān)聯(lián)訴訟的信息也容易成為糾紛的爭議焦點。
首先，對于未決的在先關(guān)聯(lián)訴訟，侵權(quán)律師函中是否應(yīng)當(dāng)披露以及如何披露，應(yīng)以權(quán)利人維權(quán)方式是否正當(dāng)，是否有違公平的競爭秩序，是否存在打擊競爭對手作為衡量標(biāo)準。
在上海市浦東新區(qū)人民法院判決的夢之隊公司訴他其公司一案【案號：（2014）浦民一初字第41433號】中，他其公司向夢之隊公司的承銷商發(fā)送律師函，律師函中指出夢之隊公司的某系列產(chǎn)品侵犯他其公司著作權(quán)，要求承銷商停止銷售該系列產(chǎn)品，銷毀載有該系列產(chǎn)品的宣傳材料。然而，他其公司起訴夢之隊公司的在先著作權(quán)侵權(quán)糾紛案以他其公司撤訴結(jié)案。法院認為，雙方著作權(quán)的歸屬問題存有爭議，前案以撤訴結(jié)案、糾紛未獲解決。他其公司通過向承銷商發(fā)送律師函作為維護自身權(quán)益的方式，本身并不存在違法之虞，亦不存在侮辱、誹謗原告名譽之處，因此不構(gòu)成侵權(quán)。
所以，對于是否需要披露在先關(guān)聯(lián)訴訟信息，如何披露在先關(guān)聯(lián)訴訟信息，需注意應(yīng)真實全面地披露訴訟情況，不對未決的在先訴訟作肯定性的描述，不加入誘導(dǎo)性、暗示性的評價。
在雙環(huán)公司訴本田公司一案中，本田公司先后多次向雙環(huán)公司以及雙環(huán)公司的相對交易方發(fā)送律師函，法院認為在雙環(huán)公司發(fā)起確認不侵權(quán)之訴后，本田公司向雙環(huán)公司的相對交易方發(fā)送律師函，律師函中沒有披露雙環(huán)公司已向法院尋求司法救濟也沒有披露主張構(gòu)成外觀設(shè)計侵權(quán)的具體理由或侵權(quán)對比，認為本田公司沒有盡到審慎注意義務(wù)。
在上海市第一中級人民法院判決的宣達公司訴孟莫克公司一案【案號：（2009）滬一中民五知初字第228號】中，孟莫克公司向宣達公司的相對交易方、政府部門、行業(yè)協(xié)會發(fā)送律師函，律師函中告知了孟莫克公司已提起宣達公司侵犯商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，并稱“委托人在本案中非?？赡塬@得全面的勝訴”“一旦委托人勝訴，捷盛/忠盛項目將可能被停建乃至拆除”，而律師函在發(fā)送時，法院對孟莫克公司提起的侵犯商業(yè)秘密訴訟尚未作出判決，孟莫克公司在沒有提供相關(guān)事實依據(jù)以及司法機關(guān)未對是否構(gòu)成侵犯其商業(yè)秘密作出權(quán)威認定的情況下，擅自發(fā)布上述對宣達公司不利的否定性評價，構(gòu)成對宣達公司的商業(yè)詆毀。需要注意的是，法院認為雖然宣達公司與其相對交易方技術(shù)簽約成功，但這一結(jié)果并不影響孟莫克公司前述行為不正當(dāng)性的認定。
在廈門市中級人民法院和福建省高級人民法院判決的威爾公司訴合強公司一案【案號：（2004）廈民初字第233號，（2008）閩終字第296號】中，合強公司利用其起訴威爾公司及其有關(guān)員工涉及商業(yè)秘密侵權(quán)的機會，在前案僅處于立案受理階段，法院尚未進行實體審理，更未作出裁判之前，就向雙方共同的主管部門和共同的現(xiàn)實及潛在客戶，發(fā)送案件簡情報告，并在報告中刻意強調(diào)被訴的自然人被告為其公司原主要技術(shù)人員，強調(diào)法院已進行證據(jù)保全。法院認為合強公司主觀意圖很明顯，就是要誘導(dǎo)主管部門和客戶作出員工跳槽盜走知識產(chǎn)權(quán)、威爾公司構(gòu)成對合強公司侵權(quán)的判斷，合強公司的表述既不準確，也不完整，其結(jié)果是很容易造成他人誤以為威爾公司已構(gòu)成侵權(quán)。合強公司的行為，系利用發(fā)布訴訟信息，加上不當(dāng)?shù)陌凳拘悦枋?，刻意誘導(dǎo)公眾作出對威爾公司不利的社會評價，借機損害威爾公司的商業(yè)信譽和商品聲譽，因此構(gòu)成侵權(quán)。
以上就是筆者在此問題上的一些思考。作為知識產(chǎn)權(quán)律師，我們在發(fā)送侵權(quán)律師函時，應(yīng)當(dāng)時刻保持謹慎態(tài)度，不能將發(fā)函作為濫用權(quán)利的一種手段，應(yīng)當(dāng)從以上幾個角度進行仔細考量，從而幫助委托人合法有效地維護權(quán)利。