作者：

孫強 隆天聯(lián)鼎合伙人、副總經(jīng)理、高級專利商標代理人、訴訟代理人

劉雋 隆天聯(lián)鼎合伙人、總經(jīng)理、高級專利商標代理人

一、現(xiàn)有標貼的知識產(chǎn)權(quán)保護途徑

標貼又稱為平面標貼設(shè)計，一般情況是指粘貼在產(chǎn)品表面的標貼圖案，例如瓶貼。標貼的功能除了美學上的裝飾作用之外，往往還表明產(chǎn)品的標識、包裝裝潢等跟產(chǎn)品來源有關(guān)的要素。

因此標貼的知識產(chǎn)權(quán)可以歸入著作權(quán)法、商標法、反不正當競爭法、專利法的保護范疇。

（一）標貼的著作權(quán)保護

一般而言，大多數(shù)標貼可以歸類于平面美術(shù)作品，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條的規(guī)定，這類標貼屬于著作權(quán)法的保護客體。我國著作權(quán)法對著作權(quán)保護采取自動取得原則，即著作權(quán)在作品完成時自動取得，不論是否發(fā)表，也不需要履行任何手續(xù)——不需要加注版權(quán)標記，不需要登記注冊，不需要任何機關(guān)或個人的批準或授權(quán)。因此，此類標貼在創(chuàng)作完成之日起就具有著作權(quán)，應(yīng)該受到《著作權(quán)法》的保護。

（二）標貼的商標權(quán)保護

如前文所述，大多數(shù)標貼可以歸類于平面美術(shù)作品。所以根據(jù)我國《商標法》的相關(guān)規(guī)定，標貼中可能獲得商標權(quán)保護的客體包括但不限于：標貼中主要起標識作用的部分。

值得注意的是：如果商標一旦被依法核準注冊，其注冊商標專用權(quán)即受到法律保護。我國《商標法》以及《商標法實施條例》也規(guī)定，未經(jīng)商標權(quán)人許可在相同或類似商品上使用相同或近似商標的行為、偽造商標標識等行為，屬于商標侵權(quán)行為。

即商標權(quán)人除享有法律規(guī)定的專用權(quán)外，在一定范圍還享有禁止他人使用的權(quán)利，所以在相同或者類似商品或服務(wù)上，與注冊商標相同或者相近似的標識或者包裝裝潢使用的圖案等，不管其使用是在注冊商標核準之前還是核準之后，一般都不得繼續(xù)使用。

而筆者在本文中所要描述的案件，就是一件利用商標權(quán)保護標貼的案例。

（三）標貼的專利權(quán)保護

一般而言，大多數(shù)標貼屬于專利法意義上的“平面印刷品”，可以屬于《專利法》中外觀設(shè)計的保護客體。

2008年12月，《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）對外觀設(shè)計的授權(quán)條件做了重大調(diào)整，根據(jù)《專利法》第25條第6款的規(guī)定，把“對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標識作用的設(shè)計”排除在外觀設(shè)計專利授權(quán)之外。

按照人大法工委的解釋：第25條第6款所指的設(shè)計，主要功能在于將特定產(chǎn)品從同類產(chǎn)品中區(qū)分出來，對于產(chǎn)品本身的外觀設(shè)計并無改進。而且，此類外觀設(shè)計的標識功能容易與著作權(quán)、商標權(quán)的區(qū)分功能重疊，為避免法律適用上的混亂，立法選擇將這一類設(shè)計排除在保護之外。

《專利審查指南》根據(jù)這一款進行審查時采用三個步驟：

（1）使用外觀設(shè)計的產(chǎn)品屬于平面印刷品；

（2）該外觀設(shè)計是針對圖案、色彩或者二者的結(jié)合而作出的；

（3）該外觀設(shè)計主要起標識作用。

在依據(jù)上述規(guī)定對外觀設(shè)計專利申請進行審查時，審查員首先根據(jù)申請的圖片或者照片以及簡要說明，審查使用外觀設(shè)計的產(chǎn)品是否屬于平面印刷品。

其次，審查所述外觀設(shè)計是否是針對圖案、色彩或者二者的結(jié)合而作出的。由于不考慮形狀要素，所以任何二維產(chǎn)品的外觀設(shè)計均可認為是針對圖案、色彩或者二者的結(jié)合而作出的。

再次，審查所述外觀設(shè)計對于所使用的產(chǎn)品來說是否主要起標識作用。主要起標識作用是指所述外觀設(shè)計的主要用途在于使公眾識別所涉及的產(chǎn)品、服務(wù)的來源等。

由此可見，我國《專利法》并非將全部的標貼而是僅將主要起標識作用的標貼排除在外觀設(shè)計專利授權(quán)之外，而其它的標貼仍可能授予專利權(quán)。

（四）反不正當競爭法對于標貼的保護

如前文所述，標貼一般情況下都應(yīng)當屬于產(chǎn)品包裝的一部分，且標貼往往帶有產(chǎn)品的商品名稱。

而根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條以及第二十一條的有關(guān)規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下罰款；情節(jié)嚴重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。......”。

知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，是指具有區(qū)別商品來源地顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢。特有的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當依照使用在先的原則予以認定。[5]

屬于【知名商品包裝】一部分的標貼，應(yīng)該受到《反不正當競爭法》的保護 。

二、選擇合適的權(quán)利對標貼進行保護的案例

如前所述，對于標貼的知識產(chǎn)權(quán)保護而言，存在被以上四部法律重疊保護的可能性，但這種重疊保護卻出現(xiàn)過權(quán)利競合與沖突的問題，本文中所要提及的筆者所辦理的( 2013 ）深中法知民終字第539 號和(2012）深中法知民終字第836 號就涉及這類情形。

該兩案均是涉及標貼的商標侵權(quán)糾紛案，其中涉及的商標權(quán)均為第【5256325】號注冊商標，該注冊商標為圖形商標，該注冊商標的注冊情況如下：

該涉案商標的商標圖樣放大如下：

【商標注冊人】（兩案件一審原告）成立于1997年12月12日，主要經(jīng)營食用油脂類產(chǎn)品。其于1997年12月3日完成設(shè)計并在香麻油上持續(xù)廣泛使用的“金嘜香麻油標貼”在深圳享有較高的聲譽和知名度。

商標注冊人在2005年8月31日，就“金嘜香麻油標貼”向廣東省版權(quán)保護聯(lián)合會申請著作權(quán)登記。同時，為充分保護商標注冊人的涉案產(chǎn)品和相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，商標注冊人及其法定代表人曾采取了一系列的保護措施。

在2000年3月16日向國家專利局申請外觀設(shè)計專利，并于2000年10月18號獲得專利權(quán)（專利號為00304773.3）。其后，就該“金嘜香麻油標貼”圖案中的【主要構(gòu)圖部分】申請了注冊商標(即涉案商標）。

這里不得不提及，由于商標注冊人之前對于知識產(chǎn)權(quán)保護的認知并不全面，其早前曾在維護其標貼知識產(chǎn)權(quán)的過程中遇到過挫折，如在小有名氣的（2005）粵高法民三終字第236號案件中，就維權(quán)失敗。而且該案件的判決，還引起了不小的影響和爭議，兩派不同的意見一直爭鳴，其中比較有代表性的觀點可以參考兩篇文章：《失效的外觀設(shè)計專利仍受著作權(quán)法保護》(作者：凌宗亮，作者單位：上海市黃浦區(qū)人民法院） 、《失效的外觀設(shè)計不應(yīng)再受著作權(quán)法保護》(作者：錢翠華，作者單位：廣東省深圳市中級人民法院)

后來，商標注冊人再次發(fā)現(xiàn)兩案件的被告未經(jīng)其同意，大量制造、銷售貼有“金嘜香麻油標貼”的產(chǎn)品。

在筆者的建議下：為保全證據(jù)材料，商標注冊人于2011年9月13日，在深圳市公證處的公證下，在深圳市羅湖區(qū)東門市場禾塘路16號向被告一購買了被告二所制造銷售的產(chǎn)品，并由公證處予以封存。公證書號為（2011）深證字第124516號。另，在2011年4月29日，商標注冊人還在深圳市湖貝東門市場深圳市嘉發(fā)綜合商店購買了被告二所制造的侵權(quán)產(chǎn)品。

基于全面的考慮，商標注冊人最終選擇針對兩被告企業(yè)提出侵犯商標專用權(quán)之訴。

一審法院認定：

根據(jù)2002年修訂的《中華人民共和國商標實施條例》第五十條第（一）項規(guī)定：“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的”屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。

2001年修正的商標法第五十二條規(guī)定：“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的”屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。

本兩案中，涉案注冊商標為如上的圖形商標，核定使用商品類別為第29類（食用油脂等商品），該兩被告生產(chǎn)并銷售的被訴侵權(quán)商品也為食用油脂，二者屬于同一種商品。

將被訴侵權(quán)商品的外包裝圖案與涉案注冊商標進行比對，二者無論主要設(shè)計風格、主圖構(gòu)成，還是從輔圖、底紋、邊框等均相同；區(qū)別僅僅在于被訴侵權(quán)商品外包裝圖案的色調(diào)與涉案注冊商標略有區(qū)別。在隔離狀態(tài)下，相關(guān)公眾施以一般注意力，會認為二者構(gòu)成近似。

被訴侵權(quán)商品外包裝上與注冊商標近似的圖案占據(jù)其正面的大部分視域面積，而其本身的商標僅在外包裝正面的左上角占據(jù)較小的面積，使得相關(guān)公眾容易對商品的來源產(chǎn)生混淆。

雖然，在一審過程中，兩案件被告均提出，根據(jù)【（2005）粵高法民三終字第236號案件】判決書的有關(guān)認定:“使用與該失效的外觀設(shè)計專利相近似的包裝標貼，使用方式與三茂公司失效的外觀設(shè)計專利標貼使用方式相同，都是香麻油產(chǎn)品包裝標貼，這屬于對已經(jīng)進入共有領(lǐng)域的公眾財富的使用，沒有侵犯三茂公司的專利權(quán)，同時，這種工業(yè)性使用也未侵犯三茂公司的著作權(quán)。......”，可以認為其使用涉案標貼的合法性。

但是，由于在該兩案件中原告主張的是商標專用權(quán)，而非著作權(quán)或外觀設(shè)計權(quán)，因而以上觀點并未被法院采納。

該兩案件一審被告在一審判決后進行了上訴，最終，在二審法院的主持上均與商標注冊人達成了和解，承諾停止侵權(quán)不再使用于涉案商標相近似的包裝、裝潢，并且支付了賠償金。

商標注冊人前后兩次的維權(quán)行為，得到了截然不同的結(jié)果?？梢妼τ跇速N而言，選擇不同的權(quán)利進行保護和維權(quán)其結(jié)果是會截然不同的。

三、結(jié)論：對于標貼類產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)該采用綜合保護形式

結(jié)合以上分析，筆者認為，在我國目前的情況下，對于標貼產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)保護策略應(yīng)該采用：標貼整體圖樣著作權(quán)保護+標貼主要構(gòu)圖部分商標專用權(quán)保護為主，外觀設(shè)計專利權(quán)保護+知名商品包裝保護為輔的方式，這樣的策略會讓標貼的知識產(chǎn)權(quán)保護更加富有彈性且提高維權(quán)的可操作性。